Testigos: ¿El talón de Aquiles del proceso arbitral? Análisis de la preparación de los testigos y comentarios sobre la inteligencia artificial en la declaración testimonial

Introducción a la figura del testigo en el proceso arbitral.

La figura del testigo es considerada por algunos estudiosos como el medio probatorio por excelencia, teniendo en cuenta su papel en cuanto a la construcción de la teoría del caso y por su poder de persuasión, en cierta medida superior a pruebas como las documentales.

Existen diversas razones por las cuales se hace uso de la figura del testigo en los procesos arbitrales. Algunas de las más importantes son: para darle mayor valor a otra prueba, para refutar evidencia presentada por la parte o sencillamente para demostrar un hecho que no ha sido probado por otros medios. (Aceris Law LLC, 2021)

Frente a la prueba testimonial, existe un consenso al respecto de la necesidad de su permanencia en el proceso arbitral, la cual es regulada en gran medida en los instrumentos de soft law ya existentes. Según una encuesta realizada por la Escuela de Arbitraje Internacional de la Universidad de Queen Mary de Londres & White Case LLP esta obtuvo como resultado un 99% a favor de su no eliminación como medio probatorio, los testigos de hecho, siguen siendo un método importante a la hora de analizar las disertaciones de los tribunales arbitrales (Pape, 2021).

Respecto al proceso arbitral, es cierto que se ha regulado las particularidades sobre el procedimiento, preparación y conservación de la prueba. Hoy, el nuevo paradigma que las instituciones se proponen estudiar frente a los testigos de hecho se inclina a la importancia de reconocer las eventuales falencias de la memoria de estos y la participación de instrumentos como la inteligencia artificial. Esto supone que el arbitraje internacional debe estar a la vanguardia de los avances tecnológicos del mundo.

Resulta importante advertir que, las reglas de la IBA: “IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration” en su artículo 4 regulan la presentación de las declaraciones de los testigos de hecho en los procesos arbitrales y las reglas del procedimiento de la declaración y el interrogatorio pero que no logran abarcar la totalidad de los eventos que este complejo medio de prueba puede suscitar. Es por ello, que ha sido tal el interés en cuanto a las eventualidades de la memoria de los testigos que la Cámara de Comercio Internacional (por sus siglas en inglés ICC) realizó un estudio minucioso sobre la importancia de la conservación de la prueba con proximidad a los hechos, en el que logró concluir entre otras cosas, que los distintos agentes que participan en el arbitraje deben emplear variadas acciones para poder mitigar los riesgos de confiar en la memoria del testigo y así lograr realzar su valor probatorio (Cruz, 2021).

Ahora bien, frente a la inteligencia artificial existen diversos aspectos que se abordarán con mayor detalle más adelante. Un aspecto a resaltar es que existe una paulatina adopción de nuevas aplicaciones en lo que comporta al estudio de la coherencia de las declaraciones de los testigos de hecho.

En las siguientes líneas nos proponemos analizar la figura de los testimonios desde dos aristas, primero, por un lado, a partir de la figura de la preparación de las declaraciones de los testigos por parte de los equipos jurídicos de las partes como práctica regulada en los instrumentos internacionales; y segundo, se esboza de forma breve el papel de la inteligencia artificial como aliado en los procesos arbitrales.

La preparación de los testigos en el arbitraje internacional.

En los últimos años, como parte de los esfuerzos de la comunidad de arbitraje para enfrentar el desafío de mejorar la eficiencia del tiempo y los costos del proceso, tal como señala (RIVKIN, 2008) ha habido reiteradas iniciativas para que los tribunales consideren si el tiempo y los gastos asociados con las pruebas de los testigos están verdaderamente justificados.

La práctica generalizada y el consenso en la comunidad jurídica internacional es que en los procedimientos de arbitraje internacional está permitido que las partes y sus abogados entrevisten y preparen a los testigos cuyo testimonio esté destinado a ser presentado al tribunal arbitral conforme lo señala (Park, 2002). Esta posición se reafirma en el art. 4 (3) de las Reglas de la IBA sobre evidencia que establece que no es impropio para una parte o sus asesores legales entrevistar a sus testigos o posibles testigos.

Por lo tanto, está claro que, si bien ha evolucionado un consenso general sobre la permisibilidad del contacto abogado-testigo, todavía no existe un estándar operativo acordado sobre la cantidad de preparación de testigos que debe permitirse y que estrategias debe tener en consideración el tribunal arbitral para evaluar la veracidad de las pruebas testimoniales. De manera que parece interesante volver a examinar el tema de la preparación de testigos, examinar su situación actual tanto en la doctrina como a nivel jurisprudencial, así como el impacto de la inteligencia artificial en el arbitraje internacional y cómo se constituye como un instrumento de análisis de la fiabilidad del testimonio de los testigos.

La prueba testimonial en el arbitraje internacional

Según señala (Fabian Von, 2010) son características típicas de los procedimientos de arbitraje internacional en relación a la prueba testimonial:

1. Las partes presentan declaraciones testimoniales escritas, generalmente en la primera fase del proceso, a veces seguidas de declaraciones de refutación.
2. El tribunal arbitral tiene la facultad discrecional de decidir a cuál de los testigos quiere oír;
3. Para el interrogatorio se utilizan las enseñanzas del interrogatorio directo y el contrainterrogatorio de manera más o menos formal.

De este resumen de las principales características de los procedimientos relativos a la prueba de testigos en el arbitraje internacional se desprende claramente que es aconsejable y necesario que los abogados entrevisten a los testigos.

Un aspecto a discutir es la aplicación de las reglas sobre la preparación de los testigos (Kirby, 2011). Como señala Bernardo Cremades: “La preparación de testigos y peritos con miras a su participación en las audiencias ante el tribunal arbitral puede reflejar igualmente profundas diferencias culturales y éticas entre las partes en conflicto” (Cremades, 1998). No cabe duda de que una norma aplicable uniformemente para la preparación de testigos sería un medio útil para aumentar la previsibilidad y la igualdad de armas para las partes en el arbitraje internacional.

Jennifer Kirby cita un pasaje de Toby Landau quien señala que la memoria es una cosa divertida. Toby Landau se basó en investigaciones científicas recientes sobre el funcionamiento de la mente humana para considerar cómo abordamos las pruebas de testigos en el arbitraje internacional. Resulta que lo que creemos recordar a menudo no es lo que realmente sucedió, sino lo que pensamos que debería haber sucedido en base a nuestra comprensión de la forma en que los eventos se desarrollan normalmente. En ese sentido, cuando tratamos con el testimonio de testigos, estamos tratando con personas, estamos tratando con la memoria. En el arbitraje internacional preparamos sus declaraciones de testigos, su testimonio directo, y los preparamos para el arbitraje internacional.

En el arbitraje internacional, con frecuencia se pide a los testigos que testifiquen sobre hechos que ocurrieron hace meses e incluso años. Un abogado siempre debe comparar la memoria del testigo con otras fuentes de información del caso (documentos contemporáneos, los recuerdos de otros testigos) y cuestionar la historia del testigo cuando haya discrepancias.

Frente a dicho escenario, se advierte ciertas debilidades inherentes al testimonio de los testigos. Uno podría preguntarse cómo se ha convertido en una característica tan prominente del panorama del arbitraje internacional. ¿Por qué no confiar únicamente en los documentos? Como respuesta, es que en muchos casos la evidencia documental no cubre todos los hechos que son materiales para la disputa. La razón que lo justifica es porque a pesar de sus debilidades, el testimonio de testigos es una forma de evidencia increíblemente convincente, porque cuando los testigos testifican, cuentan historias, y a todos les encanta una buena historia.

Fiabilidad de la memoria en el arbitraje internacional

Los testigos son una parte crucial en el arbitraje internacional y pueden ser el punto de inflexión en la evaluación de los hechos. De ello se desprenden preguntas como: ¿Qué recuerdan realmente los testigos? ¿Cuánto podemos confiar en lo que dice un testigo?

Así mismo, una interesante pregunta que se desprende es, ¿qué nos dice la ciencia moderna sobre la fiabilidad inherente de la memoria? Si bien una respuesta completa a esta pregunta está más allá del alcance de este artículo, quizás las dos formas más importantes en las que la memoria ha sido expuesta como falible son: su selectividad y su susceptibilidad a la interferencia de la información posterior al evento.

La memoria está abierta a la distorsión a través de la información recibida después del hecho recordado. Esto incluye información engañosa recibida de terceros después del evento (conocido como el ‘efecto de información errónea’), e información sobre el evento proporcionada por terceros (como otros testigos) que la memoria de un testigo puede cambiar para coincidir con un proceso conocido como «conformidad de la memoria» o «contagio social».

Samuel Pope señala que la conformidad de la memoria y el contagio social también son problemáticos. Los estudios han demostrado que el recuerdo de un testigo puede estar contaminado por lo que han escuchado a otros (como abogados u otros testigos) decir sobre el evento. Si bien un testigo puede dar un relato inexacto de su recuerdo de manera deliberada, el recuerdo de un testigo puede estar contaminado como resultado de que un testigo escuche el relato de otra persona que el testigo cree que es más probable tener razón (incluso si no lo es) o cuyo relato hace que se altere la memoria del testigo.

Ante dicho escenario, el ICC publicó su informe sobre “La exactitud de la memoria de los testigos de hechos en el arbitraje internacional” que describe los problemas actuales y las posibles soluciones, así como analiza la ciencia psicológica de la memoria humana y ofrece a los árbitros y a los abogados orientación para mejorar el valor probatorio de las pruebas de los testigos de los hechos. Este informe proporciona consejos útiles sobre cómo reducir las influencias distorsionadoras del testimonio de los testigos desde la etapa inicial de la toma de decisiones hasta la preparación previa a la audiencia.

El Grupo de Trabajo de la ICC ha adoptado un enfoque interdisciplinario con aportes de psicólogos especializados en memoria humana y practicantes de arbitraje. Sobre la base de su investigación, el Grupo de Trabajo de la Cámara de Comercio Internacional ha propuesto ciertas pautas para mejorar la precisión de las declaraciones de los testigos. Por ejemplo:

1. El abogado interno debe asegurarse de que se mantengan notas contemporáneas de los temas discutidos, enfatizar a los testigos la importancia de sus propias narrativas, separar a los testigos cuando sea posible, limitar la asistencia a las entrevistas.
2. Las declaraciones de los testigos deben prepararse utilizando tanto el propio idioma del testigo como sea posible.
3. El abogado debe evitar escribir numerosos borradores, considerar la posibilidad de redactar declaraciones de testigos de co-testigos de forma independiente y desplegar todos los documentos con cuidado.

En la jurisprudencia internacional encontramos como el Tribunal de Apelaciones de Singapur en Sands Solution se refirió a la confianza en los recuerdos de la memoria de los testigos y cómo navegar a través de dicha evidencia. Lo comparó con una síntesis de experiencias en lugar de una repetición de una cinta de video. El tribunal también sostuvo que la exactitud de los recuerdos de un testigo es inversamente proporcional a la duración de tiempo, y lo que la memoria no recuerda, la imaginación tiende a proporcionar. Así señala el tribunal que también se debe tener precaución al basarse en los recuerdos no corroborados de un testigo. En este sentido, observa que la memoria es más que un restablecimiento de la percepción original, y a menudo implica la interpretación y/o reinterpretación de detalles, juicios, estimaciones y la correlación de incidentes relacionados. Dicho de otra manera, la memoria se asemeja más a una síntesis de experiencias que a la repetición de una cinta de vídeo, conforme lo señala Elizabeth Loftus.

Comentarios sobre la inteligencia artificial en la memoria de los testigos.

La inteligencia artificial -como parte del avanzado progreso de la tecnología- ha dado respuesta a un sin fin de problemáticas que antes eran inconcebibles de ser solucionadas. Paulatinamente, este desarrollo ha incidido en el arbitraje nacional e internacional debido a la maximización de esfuerzos y herramientas que brinda. Como ejemplifica Mendez, E (2019): “Actualmente, modernos sistemas de software asisten en la revisión de documentos legales, estimación de costos, predicción de resultados y manejo de casos, entre otros.”

Definir la inteligencia de la IA no es una tarea fácil. El Diccionario Oxford, utilizado como punto de partida, define la inteligencia artificial como «la teoría y el desarrollo de sistemas informáticos capaces de realizar tareas que normalmente requieren inteligencia humana, como la percepción visual, el reconocimiento de voz, la toma de decisiones y la traducción entre idiomas»

Según (Bianca Berardicuti, 2021), el debate sobre la entrada de la inteligencia artificial en el campo del arbitraje ha sido, en los últimos años, muy interesante. Aunque las discusiones se han centrado principalmente en los pros y los contras del uso de la inteligencia artificial en el arbitraje internacional, principalmente en términos de tiempo, eficiencia y costos, la comunidad de arbitraje internacional parece ser bastante consciente de todos los desafíos que el uso de máquinas ya plantea y es probable que cambie en el futuro, también en términos de problemas éticos y legales.

La escasez de datos públicos, que suele ser inherente al arbitraje, y un aspecto de discusión. Cuantos menos datos disponibles, menos precisa será la predicción: dado que las instituciones arbitrales internacionales pueden estar abordando el tema de la transparencia con obvia buena voluntad, la cantidad de datos de casos generados a partir del arbitraje comercial es, no obstante, completamente inadecuada como herramienta para permitir que la IA rinda una predicción precisa. Dicho esto,  (Orlando Cabrera, 2021) señala que en el mundo arbitral identificamos cuatro problemas: (1) la falta de información, (2) la cantidad disponible de datos, (3) falta de patrones repetidos y (4) datos viciados.  El primer problema radica en la falta de información. Los laudos arbitrales, principalmente los comerciales, por lo general, no son públicos.

Estas cuestiones de la inteligencia artificial colindan con problemáticas tales como la proyección futura de la intervención absoluta de árbitros robots que tomen decisiones basados en una serie de algoritmos y demás aspectos que arrojen un resultado según la gama de información que en ellos se administra. De allí que se plantean retos como los riesgos a que dicha tecnología sea hackeada o no pueda identificar aspectos tales como las emociones que son propios de la esencia humana. De esta manera plantea Duarte, M (2018) que el mayor de los retos es que: “tendría que existir un protocolo inteligente sumamente denso y complejo para poder prever todas las contingencias dentro de un procedimiento arbitral”.

En el caso de la prueba testimonial, un acercamiento más referente de la tecnología con el arbitraje es el de utilizar medios telemáticos para practicar el interrogatorio a testigos, como muestra de ello, se ha beneficiado a casos donde por ejemplo, se desconoce el tiempo de vida de un testigo de avanzada edad, cuyas declaraciones deben de ser escuchadas con la mayor prontitud posible y pueden ser atendidas con la inmediatez de las videoconferencias.

En este sentido, es necesario ratificar que la prueba testimonial siempre se encontrará expuesta a riesgos sobre una posible distorsión de su contenido tal como señaló el Informe de la ICC de 2020. De manera que la aplicación de la inteligencia artificial puede agregar una suerte de acercamiento progresivo respecto a la búsqueda de garantizar mayor “veracidad” a las declaraciones testimoniales. De esta manera una máquina puede decir si una persona está mintiendo en el juzgado con un 90% de precisión, mientras que los humanos lo hacen con un 54%, Susskind, D (2020).

Una muestra del uso de este tipo de tecnología es a través de la empresa “Iflytek”, una inteligencia artificial cuyo sistema de referencia cruzada usa reconocimiento del lenguaje y procesamiento natural del habla para comparar todas las pruebas presentadas a fin de buscar patrones de hechos contradictorios. Sin embargo, estos valiosísimos aportes se contraponen a los retos que tiene una inteligencia artificial para hacer por sí misma eficaz su intervención. Cabrera, O (2021) plantea estos retos de la siguiente manera ejemplificada:

Aquí el humano puede trabajar con la máquina para desarrollar modelos que mejoren la predicción de los honorarios de abogados y los costos del arbitraje. Para la máquina esta predicción sería un unknown known pero para un humano con el entendimiento de arbitraje será un known unknown o incluso known known sí puede modelar los costos del arbitraje y los honorarios. En definitiva, los seres humanos pueden encontrar soluciones para generar buenas predicciones, para que los problemas se vuelvan known knowns. Esto requiere que máquinas y humanos trabajen juntos.

La problemática resulta entonces de aquellos casos donde la inteligencia artificial es enfrentada ante una circunstancia o aspecto que no forman parte de su  programación y para los cuales resulta complejo que atienda a la “autocreación” de un razonamiento que le permita afrontar esa realidad para lo que sí se han podido enfrentar los seres humanos. Estos elementos son de suma relevancia cuando se comprende la casuística de cada caso sometido a arbitraje e invitan a que quien haga uso de ellas, considere las limitaciones que se pueden presentar según la oportunidad que corresponda

Parece existir un consenso en la definición de el “testigo” y su relevancia dentro del proceso, podemos decir que es toda persona que preste declaración sobre su conocimiento de cualquier cuestión de hecho, sea o no parte en el arbitraje; definición cuya esencia es compartida internacionalmente, tanto por la CNUDMI como por la IBA, CCI, entre otras; de los distintos medios probatorios que se pueden utilizar en los procesos como herramientas para que los interesados demuestren la veracidad de sus teorías y hechos alegados, la prueba testimonial (en sus distintas formas) es considerada la prueba por excelencia o de mayor relevancia y, mas utilizada por los jueces o para efectos de esta investigación por los árbitros para formar su criterio respecto del asunto puesto a su conocimiento, siendo considerada pieza fundamental del proceso probatorio, incluso corroborado con la encuesta realizada la Universidad de Queen Mary de Londres & White Case LLP en la cual se cuestionó si no debería eliminarse dicho medio probatorio, obteniendo un porcentaje de respuesta a esta negativa de 99%; sin embargo el problema se origina cuando tomamos en cuenta que la mente humana es falible, en este sentido Pope singulariza los dos motivos principales de esta falencia que originaria desconfianza e ineficiencia de dicha herramienta: la selectividad y la susceptibilidad de la misma.

Dicho esto, la practica a través de la doctrina y posterior evolución normativa busca crear medios para preservar la memoria de los testigos y evitar por ejemplo que la memoria del testigo se vea afectada por información engañosa, distorsionada o falsa por parte de terceros después del evento (efecto de desinformación) entre otras amenazas, en este sentido Landa señala, el peligro es entonces que, si se enfrentan a discrepancias entre las fuentes, es probable que los sujetos confíe en la nueva información con preferencia a los recuerdos más confusos; el arbitraje y la ciencia sugieren que existe una real necesidad de reforma y evolución al menos mediante ajustes al proceso y la posibilidad (muy variante dependiendo de la normativa aplicable) de preparar a los testigos y todo lo que esto implica; los tribunales se van a ver en la necesidad de reevaluar lo que significa la “credibilidad” de un testigo pues ya no se mira únicamente a la posibilidad de que este mienta, sino a la posibilidad de que la memoria de este y su contenido este viciada y por ende no pueda tomarse en cuenta lo por él expresado.

Distintos órganos internacionales se han pronunciado al respecto, como la Comisión de Arbitraje y la Cámara de Comercio Internacional (CCI) en su informe, o la CNUDMI en sus Notas sobre la Organización Arbitral, emitiendo reglas o procedimientos a manera de Soft Law que buscan preservar la memoria y por ende la credibilidad de los testigos, así entre otras sugerencias rescatamos las siguientes: a) Que el testigo pueda proporcionar su versión tan pronto como le sea posible; b) Que la versión del testigo pueda ser documentada previamente; c) Evitar reunir a los testigos e interrogarlos uno a uno, d) Recordar a los testigos que no tienen la obligación de dar respuestas perfectas y en caso de olvidar algo deberían expresar que simplemente se les olvido; y como ultima entre tantas que se puede nombrar, la posibilidad de el “secuestro” de los testigos, entendida en breves palabras la prohibición de que el testigo este presente en la audiencia mientras se practican distintas diligencias a su propio testimonio para así evitar que su propia declaración se vea influenciada por factores externos.

Otro gran factor que ha surgido en las investigaciones y pronunciamientos de los doctrinarios, al cual no podíamos hacer la vista ciega es la aplicación de la Inteligencia Artificial dentro del proceso arbitral, utilizado como herramienta para la facilitación de la toma de decisiones de los árbitros en los procesos, así esta herramienta puede tener muchos usos, el mas controversial siendo la posibilidad de toma de decisiones (pues la esencia de la justicia es que sea tomado por un ser capaz), y el que nos corresponde tomar en cuenta el procesamiento de datos para un mejor análisis de los mismos, entre estos las declaraciones de los testigos; muchas herramientas de IA ya se están utilizando en el arbitraje internacional sin embargo queda mucho por mejorar pues para que esta pueda ser de un uso optimo necesitamos realizar cambios en el sistema, sabemos que estas herramientas trabajan en base a los datos que se les proporcionan, por lo que se podría sugerir distintas acciones en su beneficio como por ejemplo hacer públicos los laudos; específicamente en lo que respecta a los testigos debemos tomar en cuenta herramientas utilizadas por ejemplo en china como lo es “Iflytek”, una inteligencia artificial cuyo sistema de referencia cruzada usa reconocimiento del lenguaje y procesamiento natural del habla para comparar todas las pruebas presentadas a fin de buscar patrones de hechos contradictorios, ciertamente un avance valioso para el arbitraje y una ayuda importante para una correcta toma de decisiones, lo que se traduciría en una mayor confianza en el arbitraje.

Berardicurti señala que debemos siempre considerar que esta herramienta debe ser utilizada como tal, pues el factor humano siempre va a ser primordial para poder por ejemplo identificar si un testigo esta diciendo la verdad (al menos estimarlo) y apreciación de aspectos extralegales así como la aplicación del principio de buena fe, etc, en este sentido, y para su eficaz uso podemos referirnos a las instrucciones proporcionadas por la Carta Ética para el uso de la IA en el sistema judicial y su entorno, adoptado por la Comisión Europea para la Eficiencia de la Justicia en el 2018, que por ejemplo sugiere: a) Respetar siempre los derechos fundamentales, b) Principio de “bajo control del usuario” (que sean herramientas utilizadas por las personas), c) mantener la transparencia y la igualdad, entre otros.

Sin duda la vulnerabilidad de la mente del testigo puede causar muchos problemas al momento de valorar su declaración y otorgarle la credibilidad que amerite, pero el mayor problema sería la confusión al momento de decidir respecto de su credibilidad por diferentes factores que se puedan presentar lo que repercutiría en la toma de decisiones y confianza en el arbitraje; gran avance han hecho entidades a través de la Comisión de Arbitraje y la Cámara de Comercio Internacional (CCI) en su informe, o la CNUDMI en sus notas y las reglas de la IBA para intentar preservar la memoria de testigo y poder salvaguardar la credibilidad de sus declaraciones, no obstante debemos reconocer la aproximación de la próxima revolución tecnológica a partir de la aparición e implementación de las herramientas de IA y aprovechar las mismas para lograr el fin mayor que es la realización de la justicia, buscando dejar las reglas claras, siempre teniendo como imprescindible la intervención humana en la toma de las decisiones cruciales pues, en palabras de Berardicurti “Después de todo, la base del derecho es esencialmente social y política, y la justicia también se basa en equidad y justicia”.

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