Sobre la contratación pública con entidades sin ánimo de lucro

La contratación con entidades sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad de que trata el artículo 355 de la Constitución Política es una contratación excepcional, que pretende atender necesidades y actividades de interés general del Estado.

A continuación, resolvemos algunas inquietudes sobre este régimen de contratación:

¿Dónde se encuentra regulado?

Este régimen especial de contratación se encuentra dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 y en el Decreto 092 de 2017. Es de resaltar que en auto del 6 de agosto de 2019 (Rad. 2018–113), el Consejo de Estado suspendió algunos apartes del referido Decreto. La aplicación de este régimen se encuentra restringido a: i) la suscripción de contratos de interés público y ii) los convenios de asociación.

¿Cuándo procede la suscripción de contratos de interés público?

Actualmente, para responder esta pregunta es necesario tener en cuenta la suspensión de los literales a) y c) del artículo 2° del Decreto 092 de 2017. Así, la suscripción de estos contratos procederá siempre que: (i) exista concordancia entre el objeto a contratar y el Plan de Desarrollo, no una relación directa como originalmente dispone la norma; y (ii) no exista conmutatividad entre la entidad y la ESAL.

El tercer requisito que prevé el Decreto es inaplicable pues, para el Consejo de Estado es incompatible con la naturaleza del contrato de interés público, exigir que la ESAL sea la única oferente de los bienes, obras o servicios objeto del contrato o que, existiendo competencia, representase la optimización de los recursos públicos.

¿Cuál es el procedimiento de selección aplicable en este tipo de contratos?

Cuando durante la etapa de planeación se identifique que existen dos o más entidades sin ánimo de lucro que puedan ejecutar el objeto a contratar, se aplicará el procedimiento competitivo, previsto en el artículo 4° del referido decreto.

Por otro lado, cuando únicamente exista una ESAL, se procederá conforme a lo dispuesto en el literal g) del numeral 2° de la Ley 1150 de 2007, es decir, contratación directa.

En la misma línea, el Decreto exceptúa la realización del proceso competitivo cuando el objeto del contrato de interés público sea la realización de actividades artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica colombiana y se identifique que sólo determinadas personas naturales o jurídicas puedan desarrollarlo. Sin embargo, la providencia precitada, suspendió provisionalmente este evento al considerarlo violatorio de la igualdad al privilegiar tales sectores por encima de otros.

¿Se aplican los anteriores aspectos a los convenios de asociación?

Parcialmente. La procedencia de los convenios de asociación se limita a lo establecido en la Ley 489. No obstante, el Decreto 092 exige el desarrollo de procesos competitivos salvo que existan varias Esal que puedan ejecutar el objeto del convenio y una de ellas se comprometa a aportar – sea en dinero, instrumentos financieros, jurídicos o contables – el 30% de su valor.

Cuando más de una Esal comprometa dicho porcentaje, la entidad no estará obligada a surtir el procedimiento competitivo, pero deberá seleccionar justificadamente.