¿Responde penalmente el empleador si uno de sus empleados muere de covid-19?

Está claro que la primera reacción de las administraciones distritales y municipales ante la emergencia sanitaria declarada el pasado 12 de marzo por el Gobierno Nacional fue la de confinar a los habitantes de sus territorios, limitando por completo el desarrollo de las actividades comerciales e industriales para contener y prevenir la propagación de una pandemia global. Como era de esperarse, la emergencia produjo un alto impacto en la economía, que obligó a la lenta reapertura de distintos sectores unos meses después, sin que la amenaza de contagio haya desaparecido todavía.

La reactivación económica ha requerido la expedición de un marco normativo excepcional que facilite el reinicio de las actividades empresariales y comerciales, condicionándolas al cumplimiento de estrictas medidas de bioseguridad, en aras de mitigar las nefastas consecuencias de la contracción económica, al tiempo que se evita la expansión del virus.

Así, el Ministerio de Salud y Protección Social, a través de la Resolución 666 del 24 de abril de 2020, adoptó el protocolo general de bioseguridad para todas las actividades económicas, responsabilizando al empleador o contratante de adoptar las medidas contenidas en el mismo. Entre ellas se destaca la provisión de elementos de protección personal a los empleados para el cumplimiento de sus actividades laborales.

Frente a estas medidas preventivas de obligatorio cumplimiento, surge el interrogante sobre si los directivos, administradores, empleadores o contratantes deben responder penalmente cuando aquellas no se cumplan.

Si ello ocurre y se demuestra que el empleador no cumplió estrictamente con las normas expedidas por autoridades competentes para mitigar los riesgos de contagio, tendría que responder, a título de autor, por la conducta de violación a medidas sanitarias contenida en el artículo 368 del Código Penal colombiano.

Para valorar la tipicidad de la conducta, habría que remitirse a la “medida sanitaria adoptada por autoridad competente para impedir la introducción o propagación de una epidemia”, que haya sido violada y que podría, por supuesto, estar incluida en la mencionada Resolución 666.

En el plano de la antijuridicidad, por estar frente a un tipo penal de peligro, no se requiere que el agente haya causado un daño a la salud pública (por ejemplo causando la propagación del virus), sino que la haya puesto en peligro al no observar las medidas impuestas por las autoridades competentes.

Sin embargo, esta responsabilidad difiere sustancialmente de aquella que podría surgir frente a la muerte de un trabajador por covid-19, pues aunque su contagio tuviera eventualmente un nexo causal con la no observancia de los protocolos –que como vimos harían responsable por acción al empleador-, habría que encontrar la correspondiente relación causal entre la omisión o inacción del empleador (o si se quiere, la infracción del deber) y la muerte o las lesiones derivadas de ese comportamiento. Desde un punto de vista estrictamente científico, demostrar este vínculo causal es sumamente difícil, por no decir imposible, pues implicaría constatar que el contagio fue causado por la omisión del contratante y no poder explicarse por una razón distinta, como por ejemplo, el desplazamiento del empleado a su residencia.

De otra parte, como no cabe la discusión acerca de si el empleador no hizo lo necesario para responder por acción por la conducta de homicidio, solo quedaría valorar la responsabilidad por omisión del artículo 25 del Código Penal. La norma es clara al señalar que para la realización de la conducta por omisión, el agente debe tener el deber jurídico de impedir el resultado descrito en el tipo penal, y que si no lo hace habiendo tenido la oportunidad de hacerlo, quedará sujeto a la respectiva sanción. Para ello, debe probarse, bien que el agente tenía a su cargo la protección en concreto de un bien jurídico, o que se la había encomendado, en calidad de garante, la vigilancia de una determinada fuente de riesgo conforme a la Constitución y la ley.

Bajo este punto de vista, no todo aquel que omite es autor de un delito, pues debe demostrarse que en virtud de una fuente formal como la ley, el contrato o el actuar precedente peligroso, o bien de una fuente material como el deber de custodia del bien jurídico o de la fuente de peligro, se tiene esa posición de garante requerida para imputarle esa responsabilidad omisiva de la conducta penal, lo que a todas luces no ocurre con el empleador en relación con un bien jurídico como la vida y la integridad personal, ni con una fuente de riesgo como la covid-19.

También vale recordar que el artículo 12 del Código Penal proscribe la responsabilidad objetiva, luego las consecuencias del riesgo creado son susceptibles de reclamación únicamente por vía civil, pues en virtud del principio nullum crimen sine culpa (no hay crimen sin culpa), no se puede sancionar penalmente a una persona por la mera producción del resultado.

Por último, se destaca la obligación moral, ética y legal de los empleadores de implementar, mantener y controlar la adopción de protocolos de bioseguridad que mitiguen la posibilidad de contagio del virus entre sus trabajadores y visitantes, y también su eventual responsabilidad penal por la violación de medidas sanitarias al no cumplir estas normas, sin que ello implique, como ya se dijo, la imposición de una pena por la muerte de un trabajador contagiado con el virus.