Nuevas medidas cautelares: reto para la discrecionalidad judicial

El legislador ha acogido el propósito de dotar de mayores potestades al juez en búsqueda de celeridad y eficacia en la solución de controversias por la vía judicial. Dicho fin acompaña la reacción para hacer frente a la percepción de desventaja que padecen los demandantes y que llevó a nivelar la balanza y brindar fuerza procesal a la calidad de demandante frente a la condición de demandado.

Siguiendo el camino trazado por la Ley 1395, el Código General del Proceso amplía las medidas cautelares que el juez puede decretar y practicar dentro de un proceso declarativo, cuyo artículo 590 se encuentra en vigencia y aplicación.

Esta norma, no solo contempla la medida cautelar de inscripción de la demanda respecto de bienes sujetos a registro (i) cuando se discuten derechos reales principales o (ii) si se pretende el pago de indemnización derivada de responsabilidad civil contractual o extracontractual, sino que, además, faculta al juez para decretar y practicar “cualquiera otra medida” que encuentre razonable.

Frente a dicha evolución normativa, aspiramos a que las nuevas potestades del juez respondan a la verdadera prudencia e invitamos a reflexionar, no solo sobre la discrecionalidad en el decreto y práctica de medidas cautelares en los procesos declarativos, sino también sobre el desafío que representa la discrecionalidad otorgada en materia de fijación de montos de cauciones, tanto aquellas a cargo del demandante para obtener el decreto de la cautela, como las que debe constituir el demandado para la sustitución o levantamiento de la medida cautelar decretada.

De una parte, la regla del 20 % sobre el valor de las pretensiones para fijar la caución que va a prestar el demandante no es fija, sino, por el contrario, es abiertamente flexible. Y, del otro lado, la “suficiencia” de la caución que debe constituir el demandado para garantizar la satisfacción de las pretensiones eventualmente prósperas o para sustituir la cautela responde a la genuina discrecionalidad judicial.

RESPONSABILIDAD JUDICIAL

La alerta radica en que no es extraño que el juez exija al demandante cauciones irrisorias para decretar medida cautelar de inscripción de demanda sobre bienes de gran valor comercial, por causa de desconocimiento del valor del bien que se afecta o por ligereza o criterios “uniformes” en modelos de providencias preparados por el efecto. Y, aunque en realidad la demanda sea temeraria, por razones de costos de oportunidad, costos del proceso o para no exponerse a perjuicio mayor derivado de la medida, el demandado, en algunos casos, prefiere otorgar prosperidad a la pretensión infundada, accediendo a las exigencias del demandante.

La discrecionalidad judicial colombiana se encuentra a prueba y el desafío es inmenso, pues, además de prudentes, los jueces deberán abordar con responsabilidad la aplicación del principio de apariencia del buen derecho, cuando examinen las demandas, y velar por salvaguardar los derechos de los demandantes, al establecer la “suficiencia” que aconseje levantar o sustituir una cautela decretada.

Así mismo, los demandados deberán asegurarse de contar con la asesoría y representación judicial que permita dilucidar el objeto del litigio y su valor, no solo intrínseco, sino también de los efectos de apresurarse a aceptar exigencias en causas infundadas, y el precedente que ello genera en la continuidad de la empresa o de la tranquilidad personal.

También será útil examinar las posibilidades de obtener fijación de cauciones razonables para el levantamiento o sustitución de medidas cautelares mientras se profiere la sentencia, sin descartar posibilidades de conciliación ante demandas en causas fundadas que afectan bienes con medidas cautelares que, luego en el mismo proceso, podrían convertirse en embargos y secuestros.

Artículo publicado en Ámbito Jurídico el 27 de febrero de 2014