Las modificaciones introducidas al régimen tributario de las Entidades Territoriales

Una valiosa oportunidad para introducir cambios profundos al régimen que ocupa nuestra atención y que, por demás, continúa generando importantes niveles de litigiosidad, no se ha aprovechado en forma suficiente. Quizás el tiempo de discusión de la hoy Ley 1819 de 2016 no ha sido el necesario para debatir con la profundidad requerida las deficiencias propias de la estructura de muchas de las fuentes de financiación fiscal de las entidades territoriales o quizás aún se considera, de manera equivocada, que la atención en las reformas tributarias debe concentrarse, en mucho, en el andamiaje de los tributos de carácter nacional.

Algunas de las modificaciones fortalecen la estructura de tributos como el de industria y comercio al incorporar, entre otras, reglas de territorialidad –aún con alcance limitado- para la determinación del elemento espacial de su hecho generador, sistemas preferenciales para la liquidación del tributo a cargo de pequeños contribuyentes y normas que propenden por la unificación de su declaración y pago.

Otras, tienen como propósito, de una parte, desestimular el consumo de ciertos bienes al aumentar la tarifa del tributo que los grava o de adicionar componentes ad valorem como es el caso del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado o, de otra, otorgar herramientas a los sujetos activos para determinar con mayor precisión la obligación tributaria sustancial como ocurre en el caso del impuesto sobre vehículos automotores.

Ahora bien, en nuestro criterio, algunos de los cambios generan complejidades importantes al permitir que un tributo tan controvertido como el de alumbrado público continúe con regulaciones sustanciales distintas a lo largo y ancho del territorio nacional, pues se otorga a las entidades territoriales la posibilidad de optar por el cobro del tributo utilizando los elementos esenciales previstos en la ley -que por demás están repletos de imprecisiones- o por la vía de una sobretasa del impuesto predial. Lo propio sucede cuando al adicionar los mecanismos de determinación oficial por la vía del sistema de facturación, se permite la notificación bajo un esquema cuya inconstitucionalidad ya ha sido decretada por la Corte cuando se ha utilizado en forma similar en otros tributos.

Por las limitaciones propias asociadas al espacio disponible, nos concentraremos en el impuesto de industria y comercio.

En cuanto se refiere a la base gravable, la ley establece que está constituida por la totalidad de ingresos percibidos en el respectivo año gravable, incluyendo rendimientos financieros y aquellos no excluidos expresamente. Continúan no siendo parte de la base los ingresos provenientes de actividades exentas, excluidas, las devoluciones, rebajas y descuentos, las exportaciones y venta de activos fijos.

La ley ratifica la vigencia de las disposiciones aplicables a las agencias de publicidad, administradoras y corredoras de inmuebles y seguros, manteniendo como base los ingresos brutos recibidos. Las demás disposiciones legales que establecen bases especiales y tarifas también son confirmadas.

La vigencia de las disposiciones especiales para Bogotá (Decreto Ley 1421 de 1993) se conserva por virtud de lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 342 de la Ley 1819 de 2016. No obstante, no resulta claro si la previsión contenida en el parágrafo citado -que hace parte de una norma que se ocupa únicamente de regular la base gravable- se refiere a la vigencia de la totalidad de las disposiciones contenidas en el citado decreto ley (pareciera que sí) o únicamente de aquellas que regulan bases.

Respecto de la tarifa aplicable la ley mantiene los límites para su determinación por parte de las Entidades Territoriales y elimina la posibilidad —ya remota— de continuar manteniendo las tarifas superiores para quienes al momento de la expedición de la Ley 14 de 1983 tengan adoptada como base gravable los ingresos o ventas brutas.

Como ya se ha señalado, la ley introduce algunas reglas de territorialidad que tienen como propósito reducir los niveles de litigiosidad ocasionados, principalmente, por la intención de distintos sujetos activos de considerar como propio el elemento espacial del hecho generador de la obligación sustancial. El tributo, entonces, se causa dependiendo de la materia imponible (actividad).

En el caso de las actividades industriales se mantiene la regla, según la cual, el tributo se causa en la sede fabril sobre los ingresos brutos provenientes de la comercialización de la producción.

En cuanto a las actividades comerciales algunos de los criterios jurisprudenciales utilizados para resolver controversias por la territorialidad del tributo se elevan a rango de ley y se reitera la imposibilidad de considerar una misma actividad bajo dos materias imponibles. Tal es el caso, de la determinación de la sujeción activa en función, de una parte, de la existencia de establecimientos de comercio abiertos al público o puntos de venta o, de otra, del lugar donde se verifica el perfeccionamiento del negocio jurídico, es decir, donde se conviene el precio y la cosa vendida. A pesar de la claridad de los criterios únicos para determinar el elemento espacial, se extraña (para evitar interpretaciones extensivas) que la ley no se ocupe de casos tales como la imposibilidad de determinar la sujeción activa por el ejercicio de labores de coordinación o por el lugar de destino de las mercancías o el acompañamiento de personal comercial durante el negocio.

Respecto de las ventas realizadas de forma directa por medio de correo, catálogos, etc., el cobro del tributo le corresponde a la Entidad Territorial desde la que se produce el despacho de la mercancía. Para el caso de las inversiones, estas son gravadas por la Entidad Territorial donde se encuentra la sede de la sociedad titular de ellas.

El artículo 345 de la ley redefine con mayor precisión las actividades de servicios y mantiene la regla, según la cual, la sujeción activa se determina por el lugar donde presta el servicio, exceptuando casos tales como los de transporte (lugar de despacho del bien, mercancía o persona), televisión e internet por suscripción y telefonía fija (donde reside el suscriptor del contrato), telefonía móvil, navegación móvil y servicio de datos (a partir del 1 de enero de 2018, donde se encuentra el domicilio principal del usuario registrado en el contrato o en el documento de actualización).

En materia de cumplimiento de la obligación tributaria, se consagran normas relacionadas con la declaración y pago nacional. La ley consagra el tan esperado diseño del formulario único nacional (a cargo de la Dirección General de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público). Sin embargo, en nuestro criterio, desafortunadamente continúa la posibilidad de que cada Entidad establezca formularios cuando adoptan mecanismos de retención en la fuente.

Vale la pena resaltar el deber que se le asigna a las Entidades Territoriales relacionado con la obligación de permitir que los contribuyentes de cualquiera de los tributos administrados por ellas, puedan cumplir con sus obligaciones tributarias desde cualquier lugar del país y utilizando cualquier medio electrónico.

Finalmente, la ley le otorga a las Entidades Territoriales la facultad de establecer para sus pequeños contribuyentes un sistema preferencial en el que se liquide el valor total del tributo con base en indicativos del nivel de ingreso tales como promedios por actividad, sectores, área del establecimiento de comercio entre otros factores objetivos.

Publicado en Ámbito Jurídico el 8 de marzo, 2017.