La responsabilidad penal de la persona jurídica. Contradicción a los principios del derecho penal.

¿Es realmente necesario legislar en Colombia para crear tipos penales especiales en los que el sujeto activo de la conducta sea la persona jurídica?

Tras un proceso que tardó siente años, el Estado colombiano recibió el pasado 28 de abril de 2020, la bienvenida formal a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico OCDE que tiene como misión principal “promover políticas que mejoren el bienestar económico y social de las personas en todo el mundo” [1], con lo cual adquiere una serie de compromisos en materia de ética y transparencia, dando paso de nuevo al debate sobre si es necesario y conveniente la creación de la figura jurídica de la responsabilidad penal de la persona jurídica.

Así pues, el Estado colombiano ha venido realizando enormes esfuerzos por fortalecer las buenas prácticas corporativas, por erradicar la corrupción, por generar una cultura de buenas prácticas empresariales y por incrementar el respeto a los derechos y garantías de los trabajadores y de los consumidores.

Es así como, por ejemplo, la Ley 527 de 1999 definió y reglamentó el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales; en el año 2005 fue aprobada la Ley 819 sobre transparencia y responsabilidad fiscal, a través de la cual se obligó al Gobierno a presentar anualmente un marco de mediano plazo relacionado con este aspecto, en el año 2006 se promulgó la Ley 1010, con la que se buscó erradicar en la empresa tanto pública como privada, cualquier tipo de actuación de acoso laboral para proteger a los trabajadores de los actos atentatorios a su dignidad, con ocasión de la posición dominante de empleadores o jefes; ese mismo año, a través de la Ley 1032, se tipificó como conducta penal la usurpación de derechos de propiedad industrial y de obtentores de variedades vegetales; en el año 2009, se incorporó a la Ley 599 de 2000, un nuevo bien jurídico tutelado denominado “de la protección de la información y de los datos”, creando además el artículo 269A “Acceso abusivo a un sistema informático”; en el año 2011 se expidió la Ley 1438 a través de la cual se establecieron multas por infracciones al régimen aplicable al control de precios de medicamentos y dispositivos médicos, se sancionó la Ley 1480 conocida como el Estatuto del Consumidor, el cual tiene como objetivo proteger, promover y garantizar la efectividad y el libre ejercicio de los derechos de los consumidores; [2] y ese mismo año promulgó la Ley 1474 para tratar de frenar los altos índices de corrupción en materia de contratación estatal, buscando eliminar las malas prácticas de los empresarios para contratar con el Estado a partir de sobornos y actuaciones irregulares. La importancia de esta Ley, conocida como “Estatuto Anticorrupción”, radica fundamentalmente en que prácticamente equiparó la responsabilidad de los particulares en materia de contratación estatal con la de los servidores públicos, aumentó las inhabilidades para contratar con el Estado, reforzó la acción de repetición y aumentó los controles.

De esta forma fue incorporado al Código Penal Colombiano el artículo 410A, el cual establece pena privativa de la libertad de hasta doce años para quien “se concerte con otro para alterar ilícitamente el proceso contractual”, conducta que se había convertido en una práctica permanente de empresarios corruptos que se habían especializado en ganar licitaciones aun sin cumplir los presupuestos mínimos buscados por la entidad contratante.

Este tipo penal adoptó además, un mecanismo altamente utilizado por los fiscales estadounidenses conocido como la delación como medio de adopción de rebaja de penas, el cual busca incentivar el suministro de información a las autoridades sobre hechos de corrupción al interior de las empresas.

La Ley 1648 de 2013 facultó a las autoridades a destruir los productos que incurran en falsedad marcaria y a que sean retirados de los canales comerciales; mientras que la Ley 1762 de 2015 fortaleció la lucha contra la competencia desleal realizada por personas y organizaciones incursas en operaciones ilegales de contrabando, lavado de activos y defraudación fiscal, al tiempo que modernizó y adecuó la normativa necesaria para prevenir, controlar y sancionar el contrabando, la defraudación fiscal y el favorecimiento de esas conductas; para fortalecer la capacidad institucional del Estado; para establecer mecanismos que faciliten que los autores y organizaciones dedicadas o relacionadas con este tipo de actividades sean procesadas y sancionadas por las autoridades competentes; y para garantizar la adopción de medidas patrimoniales que disuadan y castiguen el desarrollo de esas conductas.

En el año 2016 se promulgó la Ley que quizá ha sido la de mayor trascendencia en materia de responsabilidad de las empresas frente a actos de corrupción. Se trata de la Ley 1778 a través de la cual se dictan normas sobre la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por soborno de servidores públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales, imponiendo multas de hasta 200.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes para quienes incurran en estas conductas, inhabilidad para contratar con el Estado hasta por 20 años, publicaciones en medios masivos sobre la sanción (sanción social) y finalmente, la prohibición de recibir cualquier tipo de incentivo o subsidio del Estado.

Se destaca de esta Ley además, que su artículo 19 le permite a la Superintendencia de Sociedades conceder beneficios por la entrega de información y pruebas relacionadas con las conductas fraudulentas, lo cual es perfectamente equiparable con los beneficios otorgados por la Fiscalía en aquellos países donde está implementada la responsabilidad penal de las personas jurídicas frente a la punibilidad de las conductas, pues lo que se busca es evitar la repetición de dichas prácticas y el resarcimiento de los daños por la vía pecuniaria.

En el año 2017 fue sancionada la Ley 1844 por medio de la cual se aprobó el «Acuerdo de París», adoptado el 12 de diciembre de 2015, cuya relevancia radica en que se crean compromisos en materia de responsabilidad ambiental para las empresas, advertencia que se había hecho frente a la intención del Estado colombiano de ingresar a la OCDE.

Esta norma fue complementada con la Ley 1879 de 2018, a través de la cual fue aprobado el Acuerdo de Minamata, realizado en Kumamoto (Japón) y que está relacionado con las restricciones en el uso del mercurio.

Ahora bien, vista la normatividad vigente en Colombia en materia corporativa, es importante analizar la importancia del derecho penal y, más allá de eso, los fines y objetivos que se buscan con éste.

Son muchas las teorías que han tratado de explicar el fundamento del derecho penal. Así, por ejemplo, mientras que para la Escuela Clásica, la misión de la ciencia del derecho criminal era la de moderar los abusos de la autoridad en sus funciones de prohibir, reprimir y juzgar, la preocupación de la Escuela Positivista era la defensa de la sociedad, aun a costa del sacrificio del individuo y, así, mientras para los primeros la pena tenía un fin retributivo, para los segundos tenía un fin preventivo [3].

Ahora bien, en relación con la imputabilidad social, Carrara ha afirmado que “a nadie se puede pedir cuenta de un hecho del cual sólo ha sido causa física, no así causa moral”. [4]

En este orden de ideas, la persona jurídica se convierte en la causa física de la comisión de delitos contra el orden económico e incluso contra la administración pública, pero no así podría ser la causa moral, por lo que se saldría de la realidad de la dogmática penal.

Finalmente, Carlos Arturo Gómez Pavajeau nos explica, basado en las teorías sobre el principio del Estado Social de Derecho y el derecho penal de Mir Puig, que éste se fundamenta, entre otras cosas, en el principio de utilidad de la intervención penal, así como a los principios de subsidiariedad, carácter fragmentario y, sobre todo, resocialización del delincuente [5].

¿Cómo explicar entonces la resocialización de la persona jurídica delincuente? ¿Dónde queda la subsidiariedad del derecho penal, frente a las sanciones de las que son competentes para imponer las autoridades administrativas? ¿Cómo queda el carácter fragmentario frente a la igualdad de la conducta de los gerentes, administradores y responsables y la empresa que representan? ¿Acaso la mayor pena que podría imponerse vía penal no es la muerte de la persona, sanción que ya existe en materia penal y administrativa?

Por otra parte, vale la pena recordar que en Colombia existen mecanismos para intervenir de manera directa en la economía y para controlar y vigilar la actividad empresarial y financiera desde lo administrativo, pero además, de manera subsidiaria, a través del derecho penal, en el que se ha facultado al operador de justicia para sancionar a la persona jurídica, no obstante la acción penal persiga únicamente a las personas naturales.

Así pues, a lo largo de la historia legislativa de Colombia, se han venido creando y fortaleciendo diversas entidades que tienen como finalidad ejercer dicho control y vigilancia, además de sancionar las conductas irregulares de las personas jurídicas.

De esta forma, el Decreto 4327 de 2005 creó la Superintendencia Financiera, a partir de la fusión de las superintendencias Bancaria y de Valores; La ley 454 de 1998 creó la Superintendencia de la Economía Solidaria, la cual está facultada para imponer sanciones administrativas a los directores, gerentes, revisores fiscales o cualquier otro empleado de una entidad sujeta a su vigilancia y control, pero también a las instituciones a las que estos infractores pertenezcan, lo que incluye la disolución de las mismas (pena de muerte).

El decreto 2155 de 1992 creó la Superintendencia de Sociedades, la que tiene por objeto vigilar y controlar a todas las sociedades comerciales. De esta Entidad, es importante advertir sobre la Circular Externa 304-000001 del 19 de febrero de 2014 la cual establece el “Sistema de Autocontrol y gestión del riesgo LA/FT. Reporte obligatorio de información a la UIAF” [6]

La facultad sancionatoria de la Superintendencia de Sociedades se encuentra establecida en el numeral 3 del artículo 86 de la Ley 222 de 1995, en virtud del cual puede imponer sanciones o multas de hasta doscientos salarios mínimos legales mensuales vigentes a las sociedades que incumplan sus órdenes, la ley o los estatutos de cada sociedad [7]. (Mismas penas que se podrían aplicar a través de la Ley penal).

Por su parte, la Superintendencia de Industria y Comercio, a través de la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales, en primera o única instancia, podrá ordenar la efectividad de las garantías de bienes y servicios establecidas en las normas de protección al consumidor (Ley 1480 de 2011) o las contractuales si ellas resultan más amplias, así como Imponer las multas por incumplimiento de las órdenes de efectividad de las garantías emitidas.

En cuanto al ordenamiento penal, el Título X de la Ley 599 de 2000, tipifica como delito al menos 25 conductas que si bien son desarrolladas por las personas naturales, todas ellas son con ocasión del ejercicio de la actividad comercial, lo que en la política criminal de cumplimiento se conoce como “delitos de empresa” que se diferencian sustancialmente de los “delitos en la empresa”.

El artículo 91 de la Ley 906 de 2004, determina que “en cualquier momento y antes de presentarse la acusación, el juez de control de garantías ordenará a la autoridad competente que, previo al cumplimiento de los requisitos legales establecidos para ello, proceda a la suspensión de la personería jurídica o al cierre temporal de establecimientos abiertos al público, de personas jurídicas o naturales, cuando existan motivos fundados suficientes para inferir que se han dedicado total o parcialmente al desarrollo de actividades delictivas”.

Con base en todo lo anterior, podemos concluir que Colombia ha mantenido un esquema de investigación, vigilancia y control de las empresas, a través de entidades que cumplen funciones administrativas, pero que tienen facultades sancionatorias tan o más eficaces de lo que pudiera resultar la imposición de las mismas penas, a través del derecho penal.

Por otra parte, la legislación colombiana ha creado diversos mecanismos para evitar las malas prácticas empresariales y con ello, permanecer a la vanguardia de los requisitos impuestos por la comunidad internacional en materia de responsabilidad corporativa, laboral y ambiental, por lo cual, generar unos tipos penales exclusivos para la persona jurídica so pretexto de cumplir con los retos y compromisos impuestos para Colombia con ocasión de su ingreso a la OCDE, resulta no solamente un hecho producto del capricho de algunos, sino además innecesario y hasta caótico, al entregarle esta responsabilidad investigativa a fiscales y de imposición de penas a los jueces penales.

Las penas que permite el ordenamiento de aquellos países en los que se ha implementado la responsabilidad penal de las personas jurídicas, ya vienen siendo impuestas a través de otros mecanismos y jurisdicciones en el ordenamiento jurídico y administrativo de Colombia, lo cual hace innecesario trasladar la competencia sancionatoria de las empresas a los jueces penales y la labor investigativa por las faltas cometidas por las personas jurídicas a la Fiscalía, ente que carece del suficiente “músculo” aún para adelantar los procesos por las conductas punibles perpetradas por las personas naturales. Es conveniente más bien, devolver las atribuciones de policía judicial a las entidades de control administrativo, las cuales ya han demostrado su efectividad en materia investigativa y sancionatoria.

Finamente, los fines y objetivos del derecho penal, consisten básicamente en la prevención y la retribución, principios que también se cumplen con cualquier tipo de derecho sancionatorio, resultando para ello eficaz el cumplimiento de las atribuciones con que cuentan otras entidades que no hacen parte de la jurisdicción penal, pero que de igual forma, son un mecanismo de advertencia y disuasión para los miembros de las sociedades comerciales que atentan contra los bienes jurídicos y los derechos y libertades de las personas dentro de la actividad económica y comercial privada.

Por todas las razones antes expuestas, aunque constitucionalmente puede ser viable la responsabilidad penal de la persona jurídica en Colombia, no resulta clara su viabilidad en la práctica y más bien parece innecesaria.

Notas

1. Presidencia de la República de Colombia.
2. https://www.sic.gov.co/sites/default/files/files/Cuadro_Leyes_Definitivo.pdf
3. Agudelo, Nodier. Grandes Corrientes del Derecho Penal. Páginas 26 y 27.
4. FRANCISCO CARRARA, Programa de derecho criminal, citado por Nodier Agudelo en “El Pensamiento jurídico-penal de Carrara, Bogotá, Editorial Temis, 1988, páginas 67 y siguientes.
5. GOMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. “Fundamentos liberales y sociales del derecho penal”. Ediciones Nueva Jurídica. Bogotá, Colombia. 2019. Páginas 37 y siguientes.
6. HERNANDEZ QUINTERO, Hernando. “Los Delitos Económicos en la Actividad Financiera” Editorial Ibañez. Ctava edición. Pagina 108.
7. https://www.infolaft.com/facultades-sancionatorias-de-la-supersociedades