La responsabilidad de los administradores en el proyecto de ley No. 070 de 2015

El Proyecto de Ley No. 070 radicado por el Gobierno en la Secretaría General de la Cámara de Representantes el pasado 12 de agosto de 2015, tiene como finalidad introducir reformas al régimen societario, en 3 aspectos medulares: (i) modificación de algunas de las reglas existentes de las sociedades por acciones simplificadas (SAS) y extensión de las mismas a los demás tipos societarios; (ii) modificación del régimen de responsabilidad de los administradores y; (iii) fortalecimiento de las facultades jurisdiccionales y sancionatorias de la Superintendencia de Sociedades. Para los efectos de este escrito, solo se profundizará en el segundo de los tópicos antes enunciados.

La propuesta sobre responsabilidad de los administradores busca derogar el régimen vigente de la Ley 222 y el artículo 200 del Código de Comercio, para sustituirlo por nomas que a juicio del Ejecutivo están más acordes con la tendencia de modernización de la regulación que viene haciendo camino en otras jurisdicciones. Los aspectos a desarrollar en esta materia son básicamente cinco: i) introducción del principio de deferencia al criterio empresarial, ii) nueva definición del deber de cuidado, iii) fortalecimiento del deber de lealtad, iv) aplicación del postulado de la autonomía contractual en la regulación privada de la responsabilidad de los administradores y v) acciones para impetrar la responsabilidad de los administradores.

Como primer punto, la reforma positivisa el “principio de deferencia al criterio empresarial” que implica que los jueces no pueden inmiscuirse en las decisiones de negocios adoptados por los administradores, siempre y cuando, en estas conductas no se configure un conflicto de interés o una ilegalidad y tales determinaciones correspondan a un juicio razonable y suficientemente informado, circunstancia en la que el administrador no será responsable de los perjuicios ocasionados con tal determinación.

Lo anterior, como respuesta sentida a la necesidad de elevar a rango legal ajeno a la construcción casuística jurisprudencial, las reglas que impiden que los administradores, con las cortapisas antes advertidas, resulten juzgados por las consecuencias de las decisiones de negocio que adopten en desarrollo de sus responsabilidades y en las que es de la esencia asumir riesgos.

En la misma línea, el Proyecto aborda el segundo punto: La nueva definición del deber de cuidado, que impondría al administrador “cumplir sus funciones con lo diligencia que una persona prudente juzgaría razonable a la luz de las circunstancias propias de cada decisión”, sin entrar a reparar en la clásica “graduación de la culpa” contemplada en el artículo 63 del Código Civil Colombiano, que en armonía con lo previsto en el artículo 23 de la Ley 222, hoy exige a los administradores obrar con la diligencia de un buen hombre de negocios, esto es, con la que procedería un “ profesional conocedor de las técnicas de administración necesarias para el desarrollo adecuado del objeto social de la sociedad y el cumplimiento de las disposiciones que regulan sus actividades”

Dicho a lo anterior, cabe preguntarse entonces ¿Quién sería aquella persona prudente que podría juzgar una decisión de forma razonable, sino aquel profesional conocedor de la materia? En caso afirmativo, ¿no se estaría llegando por un camino distinto a la misma definición de “un buen hombre de negocios” de que quiere superarse con la reforma?

El tercer pilar de la reforma, es el fortalecimiento del deber de lealtad a través de la regulación de la figura del “conflicto de interés”, sobre la que el Proyecto contiene: (i) una definición, de manera que puedan determinarse las situaciones conflictivas; (ii) Una clasificación de los invidividuos respecto de las cuales pueda predicarse el concepto de “interpuesta persona”; (iii) un sistema de tres niveles de autorización, con consecuencias jurídicas distintas, que intenta poner una limitación a la práctica conocida como “back scartching”, que consiste en que el administrador cuya situación conflictiva se debate, se abstiene de votar, para que sus pares tomen la decisión relacionada con el conflicto.

El Proyecto contempla la celebración de operaciones entre compañías pertenecientes a grupos empresariales, bajo ciertas reglas siempre y cuando esté debidamente registrado y no solo se ejerza una situación de control.

En cuarto lugar, la reforma abre la puerta a la aplicación del postulado de la autonomía contractual en la responsabilidad de los administradores, permitiendo entre otras cosas, que en las sociedades no inscritas en el Registro Nacional de Valores, sus estatutos estipulen que los administradores estén exentos de responsabilidad frente a la sociedad o los asociados, por los perjuicios que pudieren surgir de acciones u omisiones en el ejercicio de sus funciones o pactar también un límite cuantitativo de la responsabilidad, salvo casos de dolo o violación de la Ley. La norma también pretende permitir que los administradores puedan disponer, con cargo a los recursos de la sociedad, la adquisición de pólizas de seguros que amparen los riesgos inherentes al ejercicio de sus cargos.

Sobre este punto, más allá de la validez de las cláusulas de limitación o de exoneración de responsabilidad, debe llamarse la atención en el cuidado con el que deberán incluirse y regularse este tipo de disposiciones estatutarias, so pone de que terminen convirtiéndose en herramientas para incentivar la irresponsabilidad de los administradores sin que puedan ser discutidas por los socios minoritarios al momento de vincularse a la compañía.

Como quinto punto, el Capítulo IV del Proyecto trae las acciones para impetrar la responsabilidad de los administradores, introduciendo la “acción derivada” que llega a sumarse a las ya concebidas “acción social de responsabilidad” y “acción individual”, tristemente célebres por su paupérrima efectividad medida en términos de sentencias condenatorias. La acción en mención tendría la virtud de poder ser promovida por cualquiera asociado, en nombre de la compañía, en contra de sus administradores, para que se resarzan lo perjuicios imputables a un administrador y sufridos por la sociedad, debiendo cumplir el accionante el requisito de haber tenido la calidad de asociado en el momento en que ocurrieron los hechos u omisiones que dan lugar a la responsabilidad o haberla adquirido de manera posterior.

Si bien configura una medida importante para la protección de las minorías, también podría significar un mecanismo que entorpezca la toma de decisiones gerenciales, más teniendo en cuenta que la sanción prevista frente al inicio de una acción temeraria es únicamente que el socio demandante reembolse los gastos de defensa de los demandados cuando encuentre que el proceso fue iniciado o tramitado sin una justificación razonable o con el propósito de perseguir un fin ilegitimo.

Este Proyecto se encuentra aún en su primer debate en la Cámara de Representantes, por lo que habrá que esperar que surta todo el trámite legislativo a fin de verificar el texto que será efectivamente implementado. Las intención modernizadora es clara, sus implicaciones en la práctica, así como los avances o retrocesos que implique en materia societaria, solo se evidenciaran con el tiempo.