La reforma al régimen de responsabilidad de los administradores societarios

Después de un 2017 complejo en materia de trámite legislativo por cuenta de la aprobación de proyectos de ley relacionados con el proceso de paz en Colombia, se espera que este año sea aprobado el proyecto de iniciativa parlamentaria que propone impulsar nuevamente, ajustes al régimen de responsabilidad de los administradores societarios (la iniciativa cuenta con dos antecedentes importantes que son los proyectos de Ley 70 y 231, de 2015 y 2017, respectivamente).

Esta iniciativa busca continuar la modernización que desde hace cerca de 20 años se ha dado en el campo del derecho societario colombiano, y que tiene en la expedición de la Ley 222 de 1995 uno de sus puntos culminantes. Con su aprobación, se introdujeron instituciones atípicas y novedosas para ese entonces como la sociedad unipersonal, el objeto indeterminado o los grupos empresariales, e igualmente, se inició un proceso de cambio legislativo y de paradigmas  que se consolidó con la creación de la SAS que este año cumple 10 exitosos años de vigencia (Ley 1258 de 2008). En sintonía con lo anterior, el nuevo proyecto de ley, iniciativa de los senadores Oscar Mauricio Lizcano y Antonio Guerra, no es una reforma integral a las reglas de las sociedades vigentes, sino que apunta a profundizar cambios que han funcionado positivamente como la regulación de normas supletivas, esta vez en el régimen de administradores, y la extensión de las reglas aplicables a la SAS a otros tipos societarios para adecuarlas a la realidad económica y empresarial del país.

La propuesta está dividida temáticamente en siete capítulos y cada uno corresponde a una rama del derecho societario que se modifica o regula. Así las cosas, se incluye una pequeña reforma al régimen de las SAS; una modificación del régimen de responsabilidad de administradores y de las acciones de responsabilidad que se pueden impetrar contra ellos; también se encuentran normas sobre la digitalización y tecnificación del registro mercantil de sociedades; la reforma y ampliación de las facultades de la Superintendencia de Sociedades y del procedimiento administrativo sancionatorio. Por último, se propone una nueva regulación que protege a los asociados minoritarios de los socios controlantes.

Cada uno de estos temas y sus modificaciones específicas se abordan a continuación:

En primer lugar, el proyecto introduce pequeñas reformas al régimen de las S.A.S. Específicamente, elimina la obligación de llevar a cabo asambleas ordinarias, la de designar revisor fiscal y la de preparación del informe de gestión cuando se dé el caso de una SAS con accionista único en la que la persona natural es también el representante legal. Vale aclarar que para este tipo de sociedades, se mantiene la obligación de llevar los libros de contabilidad.

Por otro lado, la reforma más importante del proyecto tiene que ver con la modificación del régimen de responsabilidad de los administradores de la Ley 222 de 1995, que a juicio de los especialistas, hoy resulta obsoleto. En efecto, este régimen se ha visto inalterado desde hace 20 años salvo por aquellos desarrollos jurisprudenciales que ha hecho la Superintendencia de Sociedades a través de su Delegatura de Procedimientos Mercantiles. En síntesis, el proyecto busca hacer operativa la responsabilidad de los administradores  (definiendo y removiendo ambigüedades), acompasando el régimen con los más recientes avances de legislaciones con instituciones más fuertes en derecho societario (volviendo la responsabilidad menos estricta y dándole más libertad al administrador), y creando procedimientos de exigibilidad que sean realmente efectivos cuando se comprometa la responsabilidad de los administradores por violación de sus deberes fiduciarios.

Esto lo hace, primero, definiendo quiénes están sujetos al régimen de responsabilidad. Para ello, utiliza tanto un criterio orgánico (estructura de la sociedad) como funcional (la persona que cumpla funciones de administración y/o dirección de la sociedad) al momento de determinar la calidad de administrador. Estas personas calificadas como administradores serán responsables ante la sociedad y asociados cuando existan “actuaciones u omisiones en las que medie mala fe o violación de sus deberes”.

Aquí, es importante resaltar que el proyecto busca ampliar la libertad y flexibilidad de los administradores, por un lado, y reforzar sus deberes, por el otro. En principio, les adscribe dos deberes principales: el de cuidado y el de lealtad. En cuanto al primero, sustituye la noción de culpa civil y comercial, el “buen hombre de negocios” (y su calificación tripartita), por un único modelo de conducta que es la diligencia de “un administrador prudente”, “a la luz de las circunstancias propias de cada decisión”. Además, excluye de responsabilidad a los administradores por decisiones que, aunque hayan sido nocivas para la sociedad, se hayan adoptado de buena fe y con fundamento en una recomendación proferida por un comité técnico. Por último, y reforzando la libertad de acción de los administradores, se introduce el principio de deferencia “al criterio empresarial”, según el cual los jueces no deben inmiscuirse en los negocios y decisiones de los administradores, siempre y cuando en ellas no medie conflicto de interés o ilegalidad (figura que se asemeja a la Business Judgment Rule de los regímenes anglosajones). Esto significa, en últimas, que existe una presunción a favor de la buena gestión de los administradores, a menos que se compruebe mala fe o la violación de la ley o del deber de lealtad.

De otro lado, el proyecto introduce una mejor definición y un fortalecimiento del régimen de conflicto de intereses y de los deberes de lealtad de los administradores. Con ello, quiere evitar prácticas como el llamado backstanding(aprobarse decisiones en conflicto de interés por control de mayorías estatutarias, legales y de cuerpos colegiados) y de paso crear un nuevo sistema de autorización en los casos mediados por un conflicto de interés, que gradúa el tipo de sanción a las actuaciones donde este se presente (responsabilidad del administrador y nulidad del negocio celebrado) de acuerdo con el tipo de autorización dada. En concreto, los criterios son dos: la existencia de una autorización con mayoría absoluta en la asamblea general y la condición de si esa mayoría se alcanzó con votos mediados con interés personal en el negocio. Así, una autorización plena (mayoría en asamblea con todos los votos de personas no mediadas por interés en el negocio) librará al administrador de responsabilidad y blindará el negocio frente a cualquier nulidad. No será así cuando se otorgue una autorización con votos mediados por interés, que solo tendrá el efecto de proteger al administrador por la responsabilidad, pero no al negocio jurídico respecto de las nulidades y sanciones que le sean inherentes.

Otro cambio importante en el proyecto es la propuesta de derogar el artículo 200 del Código de Comercio, que al considerar de orden público las normas que regulan la responsabilidad de los administradores, no permitía la regulación estatutaria ni la limitación de responsabilidad que debe ser entendida como un derecho de los accionistas). Con los cambios propuestos, se permitiría la exoneración de responsabilidad de los administradores frente a la sociedad y los asociados por los perjuicios que surjan en las actuaciones relacionadas con sus funciones. Esto, claro, siempre que quede estipulado en los estatutos y con ciertas excepciones como las actuaciones dolosas o afectadas por conflictos de interés. Alternativamente, el proyecto también permite pactar un límite cuantitativo de responsabilidad en los estatutos. Por último, establece un sistema de protección a los administradores por las acciones legales iniciadas contra ellos por el ejercicio de sus funciones, volviendo obligatorio para las sociedades reembolsarle al administrador los gastos de defensa.

Igualmente destacable, es la obligación incluida en el proyecto de adoptar nuevas tecnologías de la información para todos los actos societarios que requieran escritura pública. Propone, además, un sistema de ventanilla unificada en las notarías ideado para que, en un solo momento, se surtan todos los registros y autorizaciones en el proceso de constitución de sociedades. También refuerza la competencia jurisdiccional de la Superintendencia de Sociedades para cualquier asunto que requiera “la interpretación y aplicación de las normas de derecho societario” y la dota de nuevas facultades como la orden de disolución y liquidación en caso de violaciones contra “el orden público económico”. Por último, la iniciativa regula y amplia el poder sancionatorio de la Superintendencia de Sociedades, reforzando el procedimiento administrativo para la aplicación de sanciones, facultándola para interponer multas de hasta 100.000 SMMLV o sanciones como la remoción de administradores y la prohibición para ejercer en el comercio por 10 años.

Esperamos que esta vez el proyecto surta exitosamente el trámite en el Legislativo (se encuentra a la espera de segundo debate en el Senado), pues fortalecerá y modernizará el régimen de responsabilidad de los administradores, y contribuirá a que el derecho societario colombiano siga siendo modelo y referencia de avances en esta materia a nivel internacional.