La capacidad de los tribunales arbitrales para dictar medidas cautelares y su efectividad práctica en el derecho comparado: caso Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela.

Introducción:

El arbitraje como medio alterno a la resolución de los conflictos entre quienes así deciden someterlo puede llegar a comprender una variada gama de limitaciones respecto del alcance de las actuaciones que se pueden ordenar y ejecutar antes, durante y después de las etapas procedimentales sometidas a dicho arbitraje por parte del tribunal, y que son motivo de discusión tanto en la legislación como en la doctrina. Entre estas actuaciones aquella que podría proporcionar una mayor inclinación de las partes por iniciar un proceso arbitral son las llamadas medidas cautelares. “Al hablar de estas se hace mención a la posibilidad de una de las partes de solicitar acciones que permitan el correcto desenvolvimiento del arbitraje y que la eficacia de lo dispuesto en el laudo sea asegurada.” (OAS, 2015, p.132).

Es así como la facultad de que los árbitros puedan declarar y ejecutar la aplicación de medidas cautelares dentro de un proceso puede encontrar diversos retos respecto del tipo de medida, el tiempo en el que fue solicitada, sus efectos jurídicos, así como su contraposición con el orden público. Estos asuntos pueden encontrar una respuesta diferenciada dependiendo de la legislación y práctica que se efectúe en cada Estado.

De manera que a través de un estudio comparativo de las legislaciones de los Estados de Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela se buscó esbozar aquellos aspectos relevantes y diferenciados de cada una de las normas jurídicas cuya relación implique una facultad o limitación para que los árbitros puedan dictar y ejecutar medidas cautelares, así como los efectos prácticos que pudiesen tener según cada caso de estudio.

Caso colombiano:

La legislación colombiana en la Ley 1563 del 2012, por la cual se expide el Estatuto de arbitraje nacional e internacional colombiano determina que, los árbitros tienen entre sus facultades el decreto de medidas cautelares con el fin de garantizar el procedimiento arbitral y el posterior cumplimiento del laudo. Esta normatividad, la cual es un trasplante del artículo 17 de la Ley Modelo de la CNUDMI, permite concluir una postura positiva frente al arbitraje internacional en el país principalmente al establecer que las mismas pueden ser del tipo innominadas extendiendo el alcance interpretativo del tribunal. Puntualmente, el artículo 80 de la mencionada ley, autoriza, bajo la premisa de que no exista determinación en contrario de las partes suscriptoras del acuerdo arbitral, que el tribunal o árbitro único según el caso, ordene las acciones pertinentes para que la parte:

a) Mantenga o restablezca el status quo en espera de que se dirima la controversia;
b) Adopte medidas para impedir algún daño presente o inminente, o el entorpecimiento del procedimiento arbitral, o que se abstenga de realizar actos que probablemente ocasionarían dicho daño o entorpecimiento al procedimiento arbitral;
c) Proporcione algún medio para preservar bienes cuya conservación permita ejecutar el o los laudos; o
d) Preserve elementos de prueba que pudieran ser pertinentes y relevantes para resolver la controversia.

A pesar de la existencia legal en el ordenamiento colombiano de este poder otorgado a los árbitros, la doctrina ha reconocido que en la práctica existen ciertas dificultades para la garantía de eficacia de esta función de imperio del tribunal. Por un lado, la legislación nacional ha limitado la efectiva ejecución de las medidas cautelares por la justicia ordinaria colombiana más allá de lo acordado por las partes. Así lo reglamenta el artículo 89 de la ley 1563 de 2012, cuando posibilita que la autoridad judicial de oficio pueda negarse a la ejecución de la medida cautelar solicitada cuando no sea susceptible de arbitraje el asunto o bien cuando contraríe el concepto de orden público.

En este punto el asunto de particular complejidad es el concepto de orden público, el cual resulta un límite importante frente a la eficacia de la ejecución de medidas cautelares en el territorio colombiano puesto que el mismo. “Se presenta como una noción muy difusa, amplia e imprecisa, que varía de un momento histórico a otro y de una nación a otra.” (Jiménez, 2001, p.105). Igualmente, es necesario remitirse a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de Colombia en su sentencia SC5207 del 2017 la cual, actuando como autoridad en la materia y con el fin de reconocer el dinamismo del concepto en cuestión establece que:

el «orden público internacional de Colombia» puede comprender entre otros aspectos, las conductas relacionadas con el ejercicio abusivo de los derechos, transgresiones manifiestas a los postulados de la buena fe y de la imparcialidad del tribunal arbitral, así como irregularidades violatorias del debido proceso, debiéndose considerar para la procedencia de este último supuesto en el ámbito del arbitraje internacional.

Por otro lado, la doctrina ha observado como reto en cuanto a la eficiencia de las medidas cautelares ordenadas por los árbitros en su ejecución en el territorio colombiano, la concurrencia de la competencia para dictaminar las mismas. “Como un segundo y quizás más relevante problema, el nuevo estatuto colombiano autoriza a los jueces a ordenar medidas cautelares antes o durante el proceso arbitral de acuerdo no solo con las características del arbitraje internacional sino también con su propia ley procesal” (Gaviria, 2013, párr. 32). Esto implica un problema en cuanto a la ambivalencia de las decisiones de la justicia ordinaria al respecto de las medidas ordenadas por estos distintos agentes, las cuales pueden resultar incluso contradictorias en el ejercicio práctico especialmente en los casos de arbitrajes complejos.

Por último, es importante mencionar que otra de las dificultades prácticas que se pueden advertir de la interpretación de la ley 1563 del 2012 frente a la imposición de medidas cautelares en el proceso arbitral internacional en el país son los aspectos frente a los cuales la misma guarda silencio, como los plazos para ordenar las medidas cautelares.

Caso ecuatoriano

Tanto en el Ecuador, como en los países donde se reconoce al Arbitraje como un método alternativo de solución de conflictos, esta institución se funda sobre los cimientos de 3 grandes premisas: 1) El arbitraje obtiene su legitimidad a partir de la voluntad de las partes; 2) Lo decidido dentro del arbitraje es de obligatorio cumplimiento para los que voluntariamente se sometieron a él; y 3) Los tribunales y árbitros carecen de imperium, es decir pueden juzgar y tomar decisiones pero no ejecutar lo juzgado

El numeral tercero va de la mano con la imposibilidad de los árbitros (de manera general) para dictar medidas cautelares en lo que respecta a las causas que han sido puestas a su conocimiento, no obstante con la evolución de la sociedad, y con ella el derecho, poco a poco se ha reconocido la relevancia del arbitraje y se le han venido permitiendo distintas acciones que antes eran impensables, una de estas es la posibilidad de dictar medidas cautelares por mano propia, en este punto surgen dos dudas: 1) Cual es el procedimiento o requisitos para que un tribunal arbitral o un árbitro pueda dictar medidas cautelares; 2) En la realidad que efectividad tienen estas medidas cautelares dictadas por los árbitros, entendiendo de antemano que el fin de una medida cautelar es asegurar el cumplimiento de una eventual decisión o laudo.

Dicho esto, y reconociendo que, en distintos países, entre esos el Ecuador, se está permitiendo a los árbitros dictar estas medidas sin necesidad de acudir al poder judicial, no es menos cierto que a la actualidad estas medidas en muchas ocasiones no cumplen su fin máximo, por razones las cuales en su mayoría se encuentran basadas en un desconocimiento de la normativa que faculta a realizar dicho acto lo cual se traduce en reducción de efectividad de aquellas.

Las medidas cautelares dictadas por los tribunales arbitrales: Ecuador

En el Ecuador el cuerpo normativo que regula el arbitraje se denomina “Ley de Arbitraje y Mediación”, Publicada en el registro oficial 417 del 14 de diciembre del 2006; entre otras cosas en su artículo 9 prevé la posibilidad de los árbitros para dictar medidas cautelares sin embargo es claro al dar a entender que esta capacidad no es absoluta y debe estar legitimada por ciertos requisitos como lo son: 1) Que la medida tenga como finalidad asegurar los bienes materia del proceso o el resultado del mismo; 2) La parte contra quien se dicta una medida cautelar puede rendir caución para que la misma sea suspendida; 3) Para poder dictarlas y ejecutarlas sin necesidad de acudir al órgano judicial las partes deben haberlo pactado así en el acuerdo arbitral.

Adicional a estas condiciones que consideramos obligatorias su observación, también se incluyen distintas “posibilidades” como: 1) dictar las medidas de acuerdo con el código de procedimiento civil ecuatoriano o las que consideren necesarias de acuerdo a cada caso; 2) Las partes podrán exigir una garantía a quien solicite la medida (por el daño que esta pueda causar y para cubrir el costo de dicha medida en caso de que el laudo no le dé la razón).

Debemos recalcar un aspecto muy importante y es que la decisión respecto de que medida cautelar será dictada es muy amplia en comparación a las que pueden dictar en el poder judicial, pues se puede ajustar a cada caso, siempre y cuando los árbitros fundamentan su decisión, a estas medidas la doctrina las ha llamado atípicas o innominadas, Ortells Ramos expresa que estas medidas son flexibles o elásticas, pues se adaptan a realidad de cada caso. (Ramos, 1989)

La LAM no contempla un procedimiento específico para la solicitud de medidas cautelares en procesos arbitrales en el Ecuador, sin embargo, la práctica y la doctrina nos llevan a la conclusión de que se debe remitir a lo contenido en el Código Orgánico General de Procesos^[1] adicional a esto las medidas no pueden ser dictadas de oficio y debe demostrarse el peligro en la mora, la necesidad de dicha medida solicitada, y como ya se mencionó el tribunal deberá motivar su decisión. Respecto de las medidas que se pueden otorgar la LAM deja abierto un campo muy amplio a volverla “discrecional” para el árbitro, sin embargo, el artículo 17 de la Ley Modelo UNCITRAL se refiere a manera de ejemplo a medidas cautelares para: preservar los bienes materia de litigio, mantener una situación jurídica controvertida, protección del procedimiento arbitral y las pruebas de esta.

Falencias de la LAM en cuanto a las medidas cautelares:

En el Ecuador es una realidad que la figura de medidas cautelares dictadas por tribunales o árbitros dentro de un proceso arbitral son una figura poco utilizada, puesto que como ya se ha mencionado anteriormente los árbitros podrán dictarlas si así lo han acordado las partes, hay que aceptar que en el Ecuador no muchas partes lo acuerdan por la falencia en lo que refiere a su procedimiento en la LAM, pues no se ha tomado en consideración un procedimiento para su solicitud, trámite, otorgamiento y ejecución; por otro lado al dejar la LAM un campo abierto para prácticamente dictar cualquier medida en comparación con las dictadas por el poder judicial, las partes temen por dicha incertidumbre.

Al no existir normas claras respecto del procedimiento en relación a las medidas cautelares, no queda claro si el tribunal puede disponer las medidas cautelares antes o luego de haber sido posesionado, e incluso de ser el caso que sea luego de ser designados y posesionados el tiempo que transcurre desde que se presenta la demanda en el centro de arbitraje hasta encontrarse posesionados el tribunal, brevemente comentando que podría durar hasta 7 meses dicha posesión afectando así el aspecto urgente de una medida cautelar.

Otro cuestionamiento a la efectividad de dichas medidas es el levantamiento de las mismas, pues no existe norma expresa que indique el proceso y autoridad encargada del levantamiento, por lo que podemos concluir que la ambigüedad o ausencia normativa sobre la aplicación y exigibilidad de las medidas cautelares previo al proceso arbitral, generan una pérdida de certeza del procedimiento y restringen la facultad de usar en mayor medida las providencias preventivas, afectando así su efectividad.

Caso peruano

En el sistema arbitral peruano, la competencia de los árbitros para dictar medidas cautelares está fuera de discusión en tanto ha sido amparado en el Decreto Legislativo N° 1071, norma que regula el arbitraje vigente a partir de septiembre de 2008.

El artículo 47 del D.Leg. N° 1071, establece que: “Una vez constituido el tribunal arbitral, a petición de cualquiera de las partes, podrá adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para garantizar la eficacia del laudo, pudiendo exigir las garantías que estime convenientes para asegurar el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda ocasionar la ejecución de la medida”.

En consecuencia, en nuestro país la potestad para dictar medidas cautelares, aún en los arbitrajes ad hoc y arbitraje en contrataciones con el Estado no requiere de un convenio arbitral que así lo haya establecido pues ello está regulado en el D.L. N°1071 y en la mayoría de los reglamentos de los centros de arbitraje como el caso del Reglamento de la Cámara de Comercio de Lima y el reglamento del Centro de Arbitraje Ancham en el artículo 31. De esa forma se incluyen disposiciones referidas al pronunciamiento por parte del Tribunal sobre medidas cautelares, sin que ello implique una renuncia por parte de la parte solicitante a acudir a la autoridad judicial competente; no obstante, el Reglamento no incorpora los requisitos que debe considerar el Tribunal para efectos de otorgar una medida cautelar.

En ese sentido, es necesario comprender, que la competencia en materia cautelar incide tanto desde el juez como la del árbitro y que por tanto existen casos de competencia exclusiva del juez o del árbitro.

En primer lugar, la competencia del juez para ordenar las medidas cautelares resulta de su ley nacional ya sea un código o una ley sobre materia de ejecución. Las decisiones que puede tomar el juez son incorporadas en una lista en función a su ley nacional^[2]. Ahora bien, según nos comenta Eliseo Castineira, existen cuatro situaciones en materia cautelar en las que el árbitro nunca tiene competencia.

Imposibilidad material de actuar del árbitro

Un claro ejemplo de este supuesto es el caso que surge cuando el árbitro aún no ha sido nombrado o del tribunal arbitral que no ha sido completamente constituido. Otro ejemplo de imposibilidad material es aquel en que el árbitro ha sido nombrado, pero no ha recibido el expediente, por ejemplo, porque la provisión por gastos de arbitraje no ha sido pagada^[3] .

Imposibilidad legal de actuar del árbitro

Aunque es muy raro la existencia de este supuesto, algunas legislaciones tienen disposiciones obligatorias que prohíben al árbitro ordenar cualquier medida cautelar. Éste es el caso de Tanzania a través de su lex arbitri: Tanzania’s 2020 Arbitration Act^[4]  que a través del inciso 1 de su artículo 46, el Tribunal, entendiéndose éste como un tribunal de jurisdicción competentes en Tanzana, siempre que en el caso de arbitraje comercial internacional signifique el Tribunal Superior en ejercicio de su jurisdicción civil ordinaria, tendrá la misma facultad para dictar órdenes sobre los asuntos previstos como conceder medidas cautelares. Así en caso alguna de estas leyes como el caso de Tanzania sea aplicable, el árbitro no podrá hacer más que recomendar las medidas cautelares como sucede en el sistema de arbitraje de inversiones CIADI a través de su artículo 47.

La implicación de terceras partes: El árbitro sólo tiene jurisdicción sobre las partes en el arbitraje.

Ahora bien, los casos de competencia exclusiva del árbitro salvo el caso del arbitraje de inversiones existen un único caso en el cual el árbitro tiene competencia exclusiva para ordenar la medida cautelar, y es a través de la Sección 38(3) del English Arbitration Act confiere en la práctica competencia exclusiva para ordenar contra la parte demandante una medida de security for costs a menos que la parte demandante sea residente o incorporada fuera del Reino Unido (Castineira, 2013, 825). Visto estos casos, es importante señalar que es común ver en todas las leyes de arbitraje no una competencia sólo del juez y del árbitro sino más bien una competencia complementaria o subsidiaria del juez en relación con las medidas cautelares. En el arbitraje comercial internacional, los tribunales o cortes nacionales prestan una estrecha colaboración al tribunal arbitral cuando se trata de adoptar medidas cautelares o provisionales en el marco de un procedimiento arbitral (Fernández, 2003, 212).

Ahora cabe preguntarnos, ¿Qué pasa cuando una de las partes ha elegido una lex arbitri o una sede de arbitraje que impida que el árbitro ordene medidas cautelares o en los que las partes han acordado de forma explícita que el árbitro no tiene autoridad para ordenar medidas cautelares?, así el punto de mayor discusión de si las partes pueden suprimir a los árbitros la potestad de dictar medidas cautelares es relevante analizar de diferentes enfoques (Arrarte, 2008, 1123).  En este escenario, hay que considerar que, en el CIADI, el árbitro sólo puede recomendar a las partes la adopción de medidas, pero no imponerlas^[5] . Es así que se refleja una limitación al árbitro en la voluntad de no interferir demasiado con la soberanía de los Estados.

El primer enfoque es que la posibilidad de sustraer de la competencia del tribunal arbitral la potestad de dictar medidas cautelares se puede observar en el inciso 1 del árbitro 17 de la Ley Modelo UNCITRAL señala que: “Salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral podrá, a instancia de una de ellas, otorgar medidas cautelares (…)”. Un segundo enfoque es que considerando que la potestad jurisdiccional de los árbitros proviene de la voluntad de las partes, es claro que a diferencia de lo que ocurre en un proceso judicial, pueden las partes hacer aquello que la ley les permita. Es por ello, que no existiendo ninguna disposición legal que limite esta posibilidad, las partes sí podrán acordar que para determinada controversia los árbitros no tienen la facultad de dictar medidas cautelares. En esta misma línea entra en armonía con lo que nos comenta Rivera quien al estudiar el sistema arbitral argentino, señala: “Desde nuestro punto de vista si las partes han pactado la renuncia a la posible acción cautelar ante la justicia estatal, ella es plenamente válida pues no se afecta ningún principio de orden público; las mismas razones que abonan la eficacia de la renuncia a la jurisdicción estatal para juzgar sobre el fondo y la validez de la renuncia a alguno de los recursos^[6] .

Caso venezolano

La legislación venezolana en su Ley de Arbitraje Comercial (LAC) de 1998 establece en su artículo 26 la facultad de los árbitros para el dictado de medidas preventivas respecto del objeto en litigio, salvo pacto en contrario de las partes. La LAC, similar al caso de la legislación de varios Estados como Colombia, encuentra su inspiración en el artículo 17 de la Ley Modelo de CNUDMI. Es así, como (Baumeister,1998) comentó que el laudo cautelar regulado por la LAC les asigna a los árbitros que:

b) Las mismas proceden sólo para garantizar el cumplimiento del laudo (así debe entenderse la frase “… que consideren necesarias respecto del objeto en litigio”);
c) Se da por sentado que los árbitros la concedan previo pronunciamiento razonable atenidos al bonus fumus iuris y al periculum in mora;
d) Que los árbitros sólo las decretan y resuelven potestativamente sobre la procedencia de la contra cautela para responder de los daños; y,
e) Que al acordarlas remitirán o proveerán para que la jurisdicción ordinaria las lleve a cabo, en tanto que su ejecución comporta potestad del ius imperium, atinente a la garantía de ejecución, sobre la cual no tienen potestad los árbitros.

Con respecto del planteamiento sobre que el laudo cautelar una vez acordado y el asunto de que este debe de ser ejecutado a través de la jurisdicción ordinaria, existen sectores de la doctrina que aclaran que este asunto es potestativo del tribunal arbitral y no una cuestión coercitiva. Es así como señala Herrera, L (2020, 430):

En resumen, la ejecución de los actos inherentes a la práctica de la medida precautelativa, podrán ser ejecutados directamente por el tribunal arbitral, sólo en caso de no verificarse resistencia de las partes o de un tercero, caso en el cual la ley especial prevé el auxilio judicial como herramienta idónea para confrontar y solventar la indicada contingencia.

La práctica procedimental en los últimos tiempos ha encontrado buenos resultados a nivel nacional e internacional en la ejecución de los laudos cautelares. Escovar, R (2021) refiere que: “La experiencia ha sido que a pesar de que la ley indica la ejecución de medidas cautelares con el auxilio judicial, en la práctica hay varios casos donde las medidas se ejecutan directamente en registros o bancos por ejemplo”. De manera que se hace evidente el carácter potestativo de tener que solicitar a los tribunales ordinarios su apoyo para la ejecución.

En esta medida, un obstáculo que puede ser relevante bajo la óptica internacional y según la complejidad de cada caso, es que Venezuela no ha suscrito la Convención Interamericana sobre cumplimiento de medidas cautelares de 1979. A pesar de ello, la práctica ha favorecido al reconocimiento y la ejecución de aquellos laudos cautelares que se han dictado en centro institucionales designados como sede en la República.

Como último aspecto objeto de discusión, en la doctrina venezolana se ha planteado que el ejercicio del poder cautelar de los árbitros está limitado exclusivamente a las medidas innominadas o atípicas, como lo plantea Sarmiento, C (1999, 54-60):

Opinamos que el tribunal arbitral no puede decretar las medidas cautelares que competen a los órganos jurisdiccionales, porque los árbitros carecen de la autoridad para ejercer la función jurisdiccional atribuida por la Constitución y las leyes a los tribunales de la República, base fundamental para la construcción de toda la teoría contractualista del arbitraje, donde se ubica el espíritu, propósito y razón de la LAC

A pesar de la existencia de dichas discrepancias, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional a través de su sentencia del 3 de noviembre de 2010 (caso “Astivenca”) aclaró que respecto de la aplicabilidad de las medidas nominadas en el arbitraje comercial:

(…) Así, no es posible afirmar bajo la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que por voluntad de las partes sea posible excluir una potestad intrínseca al ejercicio de la actividad jurisdiccional, como lo es la de garantizar las resultas del juicio a través de medidas cautelares, por lo que esta Sala establece con carácter vinculante, que los árbitros designados para la resolución del fondo de una controversia tienen como parte de sus competencias la facultad de dictar medidas cautelares en el marco del ordenamiento jurídico estatutario aplicable. Así se declara.

Es así como consecuentemente de la interpretación jurisprudencial se aclara el panorama normativo respecto de la aplicabilidad y ejecución potestativa que tienen los árbitros respecto de las medidas nominadas. Dicho precedente comportó una medida progresiva en favorecer el ejercicio del arbitraje como medio alterno a la resolución de conflictos pero que, no exime de otros grandes retos que aún se dan tanto a nivel legislativo como inclusive por la propia práctica jurisprudencial.

Conclusión

Como resultado del análisis de derecho comparado expuesto en este documento, es claro que, en los ordenamientos de Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela se ha reconocido por creación legal a los árbitros la facultad de decretar medidas cautelares para asegurar el cumplimiento de las obligaciones que resultan de las providencias emitidas en el proceso e incluso para evitar complicaciones en este. Esta inclusión del mecanismo de las medidas cautelares en los ordenamientos implica una cultura común en favor del arbitraje internacional.

A pesar esta posición pro-arbitraje, al analizar la eficiencia de estas medidas existen particularidades en cada uno de estos países que pueden plantear pequeñas pero importantes diferencias. Sea lo primero mencionar que, en el caso particular de Ecuador, la doctrina ha reconocido que la ley no logra movilizar a la aplicación efectiva de las medidas cautelares ordenadas por el tribunal al existir vacíos legales frente al procedimiento en la competencia del tribunal. Esta situación es similar en el caso colombiano al existir una competencia concurrente para el decreto de las medidas por parte del tribunal y del juez ordinario que reducen la seguridad jurídica en cuanto a diversas decisiones que pueden ser emitidas sobre un mismo asunto y en consecuencia su eficacia.

Ahora, por parte del caso del ordenamiento de Venezuela, si bien también comporta en la práctica algunos inconvenientes específicamente frente al tipo de medidas que el tribunal puede ordenar el derecho nacional ha solucionado progresivamente esta falencia con la jurisprudencia. Por otro lado, según lo expuesto el caso de Perú existe un mayor desarrollo legal de estas medidas lo que permite que los procedimientos arbitrales cobijados por la ley peruana tengan un nivel mayor de efectividad y así mismo de eficiencia al conocer de antemano que siempre que no se constituyan los presupuestos para la inaplicabilidad de las medidas cautelares ordenadas por los árbitros las mismas llegarán a buen término en el proceso.

Por último, en definitiva, los cuatro ordenamientos analizados coinciden en que con independencia de la autoridad encargada de ordenar la medida cautelar, siendo posible que lo realice el tribunal o el árbitro. “Claro está que, la regla usual es que, ya sea que el tribunal arbitral sea el órgano que otorgue primariamente la medida cautelar, la efectividad final de la medida corresponderá a las autoridades judiciales”. (OAS, 2015, p. 133).  Esta tendencia es una medida que beneficia el proceso y permite un reconocimiento mayor a nivel nacional de este método alternativo y garantizan confianza en el proceso arbitral.

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