Fuerza mayor: desarrollos recientes y elementos clave

En el webinar "Fuerza mayor: desarrollos recientes y elementos clave" realizado por la ACC, en alianza con Primerus, se discutió cómo en los contratos comerciales, el concepto de "fuerza mayor" determina cómo y quién asume los riesgos ante eventos imprevisibles para las partes. La pandemia marcó un antes y un después en la configuración de estos eventos, pues antes solían pactarse cláusulas más generales, que no preveían una pandemia, lo cual causó múltiples controversias contractuales cuando esta sucedió. Luego de la pandemia, se han comenzado a pactar cláusulas más específicas, que requieren enlistar los múltiples casos que pueden ser considerados “fuerza mayor”.

¿Qué elementos debe incluir una cláusula contractual de fuerza mayor en el sistema del common law ?

Los panelistas recalcaron que el sistema de common law exige hoy, luego de la pandemia, una estipulación específica: enlistar de manera taxativa eventos concretos que pueden ser considerados como “fuerza mayor”, tales como ataques cibernéticos, emergencias públicas y cierres ordenados por el gobierno, entre otros. Esta enumeración debe acompañarse de plazos específicos de notificación para evitar que, ante el silencio del contrato, la eventualidad resulte inexigible para las partes.

Requisitos para probar la fuerza mayor en el sistema de civil law

En el webinar se contrastó el modelo anglosajón con la regulación del civil law. En este tipo de sistema, no es necesario incluir una cláusula específica sobre fuerza mayor, pues la ley ya prevé esta eventualidad y, al ser una norma de orden público, aplica a cualquier contrato celebrado en la jurisdicción de la que se trate. Sin embargo, para dar claridad a lo pactado y evitar discusiones innecesarias, se recomendó incluir una cláusula sobre este tema, que, contrario al common law, no requiere enlistar los eventos ni ser exhaustiva. En este sistema, para que se configure un evento de fuerza mayor, la ley y la jurisprudencia exigen que la situación sea: (1) imprevisible, (2) irresistible y (3) ajeno a la voluntad, conducta y diligencia de la parte que la alega.

La exposición detalló que este análisis se realiza de manera objetiva y no discrecional, bajo los elementos objetivos que determinan la ley y la jurisprudencia.

Nexo causal entre el evento de fuerza mayor y el incumplimiento del contrato

Los panelistas discutieron un caso real que fue asesorado por PGP Abogados, bajo la óptica de ambas tradiciones jurídicas y concluyeron que las órdenes de cierre emitidas por un gobierno no son, por sí mismas, eventos de , sino que debe probarse el nexo causal entre la declaratoria del cierre y el retraso o incumplimiento de la obligación. Al respecto, los panelistas coincidieron en que las pólizas de seguro son un mecanismo de contención frente a los perjuicios económicos y las disputas contractuales derivadas de estas eventualidades.

Además, concluyeron, la delimitación de la jurisdicción y la adaptación técnica de las cláusulas contractuales de fuerza mayor a la realidad del sistema en el que se pacte y se vaya a ejecutar el contrato, previenen litigios.

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