Financiación del desarrollo urbano: la contribución por participación en la plusvalía

La clasificación de la participación en la plusvalía dentro de las distintas especies de tributos aún origina algunas interpretaciones, circunstancia que resulta extraña estando tan avanzada, para este momento, la doctrina y la jurisprudencia sobre este particular. Sin más, ella cumple con la totalidad de las características previstas por las citadas fuentes para ser considerada dentro de la especie contribuciones (entre otras, su destinación específica), pero diferente de las llamadas parafiscales.

Considerando que los llamados a satisfacer la obligación tributaria sustancial (sujetos pasivos) son los mismos propietarios o poseedores de los inmuebles sobre los cuales recae una acción urbanística (la cual, necesariamente, debe estar contenida en actos administrativos de carácter general y abstracto que generan efectos jurídicos sobre el ordenamiento de la totalidad o parte del territorio y que producen un mayor aprovechamiento económico de los mismos y generan beneficios), se puede afirmar que la participación en la plusvalía es una contribución directa.

Las acciones urbanísticas señaladas como gravadas por el artículo 74 de la Ley 388 de 1997 son aquellas que causan la obligación tributaria a cargo de los sujetos pasivos, razón por la cual, es una contribución de causación inmediata (no sobra mencionar que los acuerdos que la incorporan al ordenamiento fiscal de las Entidades Territoriales deben guardar estricta observancia de los hechos generadores previstos en dicha norma, considerando la tesis sobre la potestad tributaria limitada de dichas entidades en materia fiscal). Situación muy diferente es que su exigibilidad se produzca de manera posterior y como resultado de la ocurrencia de alguno de los eventos contenidos en el artículo 83 ibídem (algunos de ellos considerados como actuaciones urbanísticas, es decir, típicos actos administrativos de carácter particular y concreto que conceden permiso para ejecutar y llevar a cabo actuaciones precisas sobre terrenos específicos, basados en una acción urbanística).

Entonces, si los únicos hechos que pueden originar la obligación tributaria sustancial son los previstos en el acuerdo que previamente ha incorporado la contribución al ordenamiento fiscal de la entidad territorial, debe tenerse en cuenta que, aunque resulte evidente, los supuestos de exigibilidad y cobro de la participación contemplados en el artículo 83 ibídem, en ningún caso, pueden considerarse como generadores, pues simplemente son la consecuencia o el resultado de la existencia de un hecho previo.

Sorprendente resulta que los conceptos de causación y exigibilidad de la contribución objeto de nuestro estudio se sigan confundiendo. También lo es que no sea absolutamente claro que para salvaguardar los principios de legalidad e irretroactividad, no es posible pretender el pago de la contribución por hechos distintos a los gravados o por acciones urbanísticas configuradas en forma previa a la incorporación del tributo al ordenamiento fiscal de cada entidad territorial.

Ahora bien, la Ley 388 de 1997 contiene una previsión que aunque no hace parte del artículo de los hechos generadores y que tampoco es una acción urbanística, constituye uno propiamente tal, aunque subsidiario (y que para ser considerado como tal por las Entidades Territoriales también requiere que haya sido incorporado al ordenamiento fiscal local).

En efecto, el artículo 87 de la citada ley dispone que cuando se realizan obras públicas que han sido previstas en los planes de ordenamiento territorial y en los instrumentos que lo desarrollan y no se ha utilizado la denominada contribución por valorización para financiarlas, las Entidades Territoriales pueden determinar el mayor valor adquirido por los predios como consecuencia de la ejecución del plan de obras conforme a las siguientes reglas y que difieren de las previstas en los artículos 75, 76 y 77 (que definen la metodología para fijar la base gravable de los hechos generadores contenidos en el artículo 74 ibídem):

El efecto de plusvalía se calcula antes, durante o después de concluidas las obras. El costo estimado o real de las obras no es límite para la determinación del tributo. Para tal propósito la Entidad Territorial dentro de los seis (6) meses a la finalización de las obras, debe liquidar el tributo mediante acto administrativo con base en el promedio de la plusvalía estimada que se produce por metro cuadrado.

Las disposiciones sobre liquidación, revisión, exigibilidad y pago resultan aplicables en cuanto sea pertinente.

La contribución es exigible en los mismos eventos previstos en el artículo 83 ibídem y las formas de pago previstas en el artículo 84 ibídem son aplicables.

Aunque el propósito de la norma resulta comprensible, su redacción resulta, cuando menos, controversial pues permite que la contribución se calcule (base gravable) sobre un costo estimado y posibilita el cobro de un tributo (siempre y cuando ocurra un evento de exigibilidad) sin que siquiera su hecho generador se haya consolidado, es decir, que el contribuyente puede verse abocado a pagar un tributo cuya liquidación puede no obedecer a la realidad y sobre el que ni siquiera tiene certeza de su generación (por ejemplo, un propietario de un inmueble sobre el que se ha inscrito el gravamen calculado con fundamento en el presupuesto estimado de una obra contenida en el Plan de Ordenamiento Territorial cuya construcción no ha iniciado y que decide enajenarlo -evento este último que supone la exigibilidad- debe pagar el tributo sin que siquiera tenga certeza sobre la base y sobre la realización de la obra).

La tarea que tienen las Entidades Territoriales que quieren acudir a este último mecanismo para salvaguardar la seguridad jurídica y el principio de legalidad no es de poca monta. Por supuesto, su debida aplicación genera grandes réditos para los ciudadanos si su recaudo se destina a las finalidades previstas por la precitada Ley 388 de 1997.