¿Es viable la devolución de impuesto de timbre por aportes fiduciarios de inmuebles?

A finales de marzo de 2025, el Consejo de Estado declaró la nulidad de dos conceptos de la Dian (224 y 1124 de 2024) en donde la autoridad sostenía que, para efectos del impuesto de timbre nacional en enajenación a través de escritura pública de inmuebles, los aportes (y las restituciones) de inmuebles a esquemas fiduciarios constituían precisamente un acto de enajenación en los términos del parágrafo 3° del artículo 519 del Estatuto Tributario y, por tanto, causaban el impuesto. Sabiamente, el Consejo de Estado recordó el principio de transparencia fiscal aplicable a estos vehículos y concluyó que los aportes (y restituciones) de inmuebles a aquellos no constituían un acto de enajenación y, por tanto, no generaban el impuesto de timbre.

Esto era evidente para todos, pero tuvo que darse un pronunciamiento judicial que le recordara a la Dian el criterio jurídico con el que tiene que abordar las consultas que de buena fe le plantean los contribuyentes. En la sentencia queda claro que, en adelante, los aportes de bienes inmuebles a patrimonios autónomos no causan el impuesto de timbre en los términos del parágrafo 3° de la citada norma.

Lo que no quedó claro en atención a esta doctrina tributaria fueron los efectos de la anulación de tales conceptos de la Dian respecto de los impuestos de timbre que se hubiesen pagado en el pasado. Así las cosas, el siguiente paso lógico derivado de esta nulidad es la posibilidad de que quienes contribuyeron en el pasado a título de este impuesto por aportes de inmuebles a fiducias mercantiles soliciten en devolución por pago de lo no debido el monto erogado por impuesto de timbre.

Vale la pena recordar que la doctrina de la Dian no es vinculante para los contribuyentes, solo para sus propios funcionarios. Sin embargo, los particulares procuran estarse a lo dispuesto en estos oficios o conceptos, para en el futuro no enfrentar fiscalizaciones por diferencias de criterio con la autoridad. Así, lo único que dio lugar en su momento al pago del impuesto de timbre por estas transacciones fiduciarias fue el criterio errado de la Dian de considerar enajenaciones estos actos de aporte a partir de los cuales se practicó la retención en la fuente por parte de los notarios que formalizaban las escrituras públicas, quienes, como era previsible, se acogieron a los pronunciamientos de la Dian a pesar de su abierta ilegalidad.

Dicho lo anterior, cabe mencionar algunas particularidades del procedimiento de devolución. Como lo mencioné en el acápite anterior, partimos del hecho de que el impuesto fue retenido por parte del notario. En consecuencia, y tal como lo ha expresado el Consejo de Estado en amplia jurisprudencia, son los particulares a quienes se les practicó dicha retención quienes están facultados para solicitar la devolución de lo pagado por concepto de impuesto de timbre.

No obstante, surgen varias dudas relacionadas con la declaración presentada por el notario público que practicó la retención en la fuente a título de impuesto de timbre: ¿debe corregirla?, ¿qué pasa si ya transcurrió el término de un año para corregirla por suponer esta corrección un menor impuesto a pagar?, ¿supeditará la Dian la devolución al aspecto meramente formal de la corrección de la declaración de retención en la fuente del notario público?

La respuesta a estos interrogantes solo se resolverá elevando la solicitud de devolución respectiva ante la autoridad tributaria, y la intención de esta columna es exhortar a los contribuyentes a solicitarla, pues la Dian deberá entender que los impuestos de timbre pagados por estos aportes fiduciarios tuvieron como fundamento exclusivo su doctrina emitida, insegura jurídicamente, y que en el marco de los procesos de devolución no le será dable alegar su propia culpa. En este orden de ideas, los contribuyentes deben estar preparados para que estas devoluciones incluso lleguen a instancias judiciales. Sin duda, es buen momento para recordar a la autoridad tributaria el rigor con el que debe expedir sus pronunciamientos.