¿Es legal la terminación anticipada de los arriendos comerciales?

Múltiples estadísticas señalan que, en una muy importante proporción, la fuerte caída en las ventas del comercio viene aparejando el incumplimiento en el pago de los cánones de arrendamiento y las cuotas de administración de locales comerciales, a la par que las reclamaciones ante las aseguradoras por este concepto presentan un aumento sostenido y sin precedentes en medio de la emergencia.

En paralelo, diversas organizaciones de comerciantes han desplegado ingentes esfuerzos por conseguir del Gobierno, la expedición de una norma de emergencia que les permita aligerar su obligación de sufragar el canon mensual y las cuotas de administración con ocasión de lo cual, dentro del Decreto 579 de 2020, el Gobierno ya dispuso que en esa materia, las partes deben entablar diálogos que puedan llevarlos a acuerdos y aclaró, que si ello no es posible, los contratos mantienen su vigencia.

Anuncios sobre inminentes medidas tendientes a conjurar la crisis han hecho referencia a un borrador de decreto cuyo objeto central sería otorgarles a los arrendatarios de inmuebles comerciales, la facultad de dar por terminado el contrato pagando una o dos mensualidades de multa, con el sólo requisito de demostrar una importante disminución en sus ingresos.

¿Cuál sería la suerte jurídica de una norma de esa índole cuando deba surtir el examen de constitucionalidad a que deben ser sometidos de manera automática los decretos de emergencia, teniendo en cuenta que la Constitución señala que los mismos deben estar “destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos” y que ellos “deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con el estado de emergencia”?

La Corte Constitucional ha señalado ocho requisitos que deben cumplir los decretos con fuerza de ley para que ella considere que se ajustan a derecho y, en consecuencia, puedan mantenerse dentro del ordenamiento jurídico: (i) conexidad material y finalidad, (ii) ausencia de arbitrariedad y de intangibilidad, (iii) no contradicción específica, (iv) motivación suficiente, (v) necesidad, (vi) incompatibilidad, (vii) proporcionalidad, y (viii) no discriminación.

Por varios motivos, considero que un decreto de emergencia como el ya señalado se vería en serias dificultades para cumplir con estos requisitos.

En efecto, ¿cómo podría sostenerse válidamente que privilegiar o proteger a una de las partes dentro de un negocio jurídico de carácter netamente privado, dándole la facultad de sustraerse al cumplimiento de sus obligaciones a cambio de una exigua retribución, tiene la virtud de conjurar la crisis generada por el virus e impedir la extensión de sus efectos?

Además, ¿podría sostenerse con visos de seriedad que una norma como esa no tiene ni el más mínimo dejo de arbitrariedad frente a los arrendadores de locales comerciales, a quienes, en épocas de una economía boyante, su inquilino jamás les propuso ajustar la renta por las mayores ventas que estaba teniendo el comercio?

De otro lado, sería claramente contradictoria una norma que protegiera a la empresa y al empleo del arrendatario comercial a cambio de desamparar a la empresa y al empleo del arrendador, que, en muchos casos, crea entidades organizadas dedicadas de manera exclusiva a la tarea de proveer una tasa de retorno adecuada al ahorro. Piénsese nada más en que son más de ocho billones de pesos los que los Fondos de Pensiones tienen invertidos en activos inmobiliarios productores de renta.

En el mismo sentido, ¿pasaría sin problema una norma de este tipo el examen para detectar sin con ella se viola el principio de igualdad de nuestro ordenamiento constitucional, cuando podría perjudicar claramente a sólo una de las partes de un contrato celebrado al amparo del postulado de la autonomía de la voluntad privada en aras de salvaguardar los intereses económicos de la otra?

Y ¿qué decir de la motivación suficiente cuando este requisito implica que el Gobierno exponga las razones por las cuales el privilegio que se otorga a un solo sujeto de una relación contractual tiene una relación de conexidad unívoca con las causas que originaron la perturbación del orden social?

¿Por qué el permitir que un sujeto de derecho se libere de una obligación económica frente a otro de igual rango y jerarquía es necesario para frenar los efectos económicos de la pandemia, si el arrendador deja con ello de percibir ingresos con los cuales sufragaba su nómina y sus deberes fiscales?

Para dilucidar este punto, no debemos olvidar que la parte arrendataria cuenta con distintos mecanismos previstos en la legislación mercantil para solventar la situación económica adversa: teoría de la imprevisión, fuerza mayor, régimen de insolvencia, régimen general de la contratación privada e incluso, decretos de emergencia ya expedidos. Para cumplir con el requisito de incompatibilidad, una norma como la ejemplificada debería motivarse con suficiencia en la necesidad de derogar o suspender estas instituciones medulares del derecho privado como medida idónea para conjurar la crisis provocada por un virus.

En cuanto al requisito de proporcionalidad que impone que las medidas expedidas deban guardar relación directa y razonable con la gravedad de los hechos que se busca conjurar, ¿cómo argumentar que la exoneración de deberes económicos de quien debe pagar la renta de un local comercial resulta estrictamente necesaria para lograr el regreso a la normalidad?

Y finalmente, lo que la jurisprudencia ha denominado el “juicio de discriminación” resultaría claramente imposible de superar, porque, ¿acaso no significaría una norma como la que venimos analizando una protección de carácter extraordinario para una sola de la partes de un negocio jurídico bilateral?

Todo parece indicar que el alivio de los arrendatarios comerciales a costa de su arrendador no es materia que guarde relación directa con la crisis generada por el Covid-19, ni con la conjuración de sus efectos, y que su vida sería tan efímera cuanto se tardare la Corte en avocar su examen.