El delito de urbanización ilegal en la fiducia inmobiliaria

Felipe Pinilla, socio fundador de PGP, y Juan Carlos Prías, socio fundador de Prías Cadavid Abogados, explican en su artículo de Ámbito Jurídico qué define el delito de urbanización ilegal. El texto analiza quiénes son los responsables dentro de los proyectos de fiducia inmobiliaria y detalla los hechos exactos que la ley castiga como delito.

Cuando se habla del dinamismo del sector constructor en Colombia, suele pensarse en empleo, crecimiento y ciudad. La construcción es motor económico y, tras la expansión de las viviendas de interés social (VIS) y las viviendas de interés prioritario (VIP), se ha convertido en factor de impacto directo en el bienestar de poblaciones vulnerables. Sin embargo, ese mismo dinamismo ha traído consigo una situación preocupante: la urbanización ilegal. Aunque el fenómeno no es nuevo, cada día es más visible y complejo, pues incluye elementos de derecho penal y urbanístico, y tiende a “acoplarse” a la fiducia inmobiliaria, la figura más utilizada hoy para el desarrollo de esta actividad, generando preguntas relevantes sobre diligencia, autoría y riesgos de imputación.

Cabe recordar que la urbanización ilegal es un tipo penal en blanco que remite a la regulación urbanística, de comisión dolosa y con verbos rectores mixtos de conducta alternativa. Protege el orden económico y social y, de manera transversal, el derecho a una vivienda digna, que, según la Corte Constitucional, es “el derecho a vivir en seguridad, paz y dignidad en alguna parte”, lo que implica tener acceso a una vivienda adecuada: una tenencia con seguridad jurídica, disponibilidad de servicios e infraestructura; gastos soportables; habitabilidad; asequibilidad y adecuación cultural.

Si bien la fiducia inmobiliaria es una herramienta útil y eficiente para el constructor, no está exenta de complejidad técnica y jurídica. Comprender que la pirámide normativa va desde la Constitución y los códigos Civil y de Comercio; pasa por la Ley 388, los estatutos de Protección al Consumidor y Orgánico del Sistema Financiero y los decretos únicos reglamentarios (2555 de 2010 para el sector financiero y 1077 de 2015 para vivienda); desciende a la reglamentación técnica, las circulares de las superintendencias, los acuerdos y decretos municipales sobre ordenamiento territorial, los instrumentos de gestión del suelo y, en la base, a las licencias urbanísticas específicas para cada proyecto, entre otras, permite al actor evitar incurrir en actividades ilegales y proteger su patrimonio y responsabilidad.

Lo anterior obliga a hacerse la pregunta de cuál es el alcance de la responsabilidad penal de los actores que orbitan alrededor de la fiducia inmobiliaria. Aquí aparece otra ficha clave: los 10 verbos rectores del delito. Esta amplia lista multiplica las puertas de entrada al tipo, por lo que cualquier actor –del promotor al miembro de junta, del administrador fiduciario a la autoridad territorial– puede verse involucrado si actúa con dolo.

Así las cosas, el delito sanciona, principalmente, a los “constructores piratas” y a los llamados “tierreros”, quienes suelen lesionar gravemente el bien jurídico tutelado con múltiples conductas delictivas. Sin embargo, en relación con la fiducia inmobiliaria, dado que la diligencia exigida a un constructor es la de un buen hombre de negocios, y al fiduciario, la ordinaria, se eleva el estándar de responsabilidad para la configuración del dolo (penal).

Si bien todos los verbos rectores son aplicables a la fiducia inmobiliaria, nos centraremos en aquellos en los que generalmente confluyen las actividades constructora y fiduciaria, para una mejor comprensión del tipo.

Así, “desarrollar” alude al proceso integral de transformación planificada y regulada del suelo y de ejecución de obras de infraestructura y equipamiento. “Promover” se refiere a impulsar el desarrollo del proyecto y recae sobre el promotor. “Financiar” es aportar el dinero necesario, actividad que suele estar regulada y vigilada por el Estado y que excluye, en principio, a la fiduciaria como autor o partícipe por ser una mera administradora de recursos. Dirige entonces la mira al inversionista, al constructor o al banco que otorga el crédito.

“Colaborar” se relaciona con trabajar con otra u otras personas para realizar una obra y aplica a cualquier persona involucrada en la cadena del negocio, siempre que tenga el dominio del hecho sobre el cumplimiento de los requisitos legales. Por último, “permitir” –no impedir lo que se debía evitar– extiende la responsabilidad a administradores, miembros de comités y autoridades que toleran una obra irregular. En todos los casos, el eje no es la etiqueta del cargo, sino el dominio del hecho y la intención.

Otro elemento fundamental es que se trata de un delito de resultado, lo que exige que se realice, en concreto, la división, parcelación, urbanización o construcción de inmuebles “sin cumplir los requisitos de ley”. Para determinar si el resultado se materializa o no, es necesario remitirse al régimen urbanístico, que regula el tipo de licencia y los requisitos para obtenerla, en relación con cada uno de estos “resultados”.

En este sentido, la “división” se refiere a la segregación material de uno o varios predios ubicados en suelo rural, urbano o de expansión urbana, urbanizado o no, previa autorización y cumplimiento del respectivo POT. “Parcelación” es la preparación de un predio rural o suburbano para crear espacios públicos y privados, y obras para vías públicas.

En este caso, debe acreditarse la forma en que se prestarán los servicios públicos. La “urbanización” es preparar el inmueble urbano para la creación de espacios públicos y privados, vías públicas y ejecución de obras de infraestructura de servicios públicos. Esto permitirá adecuar, dotar y subdividir el terreno para la futura construcción. Finalmente, la “construcción” sucede luego de la urbanización o parcelación e implica desarrollar edificaciones o levantar construcción(es) fija(s), hechas con materiales consolidados con carácter permanente. Su destinación debe ser proteger de la intemperie a personas, animales o cosas y/o el desarrollo de áreas de circulación y zonas comunales.

Vale decir que no toda violación normativa ni cualquiera de estos resultados concretos implica, per se, una comisión delictiva, dado que deben verificarse también los respectivos elementos del tipo, esto es, la antijuridicidad material y la culpabilidad. En ese sentido, la compleja y extensa regulación hacen más probable que cualquiera de los actores incurra en un error de prohibición, pues es fácil desconocer involuntariamente alguna de las normas, o incurrir en un error de tipo, al creer erróneamente que determinado requisito legal no le era aplicable al proyecto urbanístico.

En este sentido, y dado que la fiducia inmobiliaria ha escalado de instrumento neutro a pieza central de la gobernanza de proyectos inmobiliarios, resulta fundamental conocer toda la normativa vigente, así como su aplicación práctica. Además, al integrar la administración de recursos, el seguimiento a las distintas etapas o hitos del proyecto inmobiliario, la relación con compradores y la coordinación con autoridades, la fiducia se convierte en un nodo de información privilegiada, condición que obliga a los actores involucrados a preguntarse cuál es la normativa aplicable, si la licencia corresponde al uso del suelo y al proyecto, si cada etapa cumple las condiciones de redes y equipamientos, si los anticipos están condicionados a hitos verificables o si las matrices de riesgo contemplan la actualización normativa y la consulta de instrumentos de planeación territorial, entre otros. Preguntas que, lejos de ser caprichosas, constituyen el puente entre la debida diligencia y la prevención del dolo.