Cómo aprovechar el régimen jurídico del sector urbanístico e inmobiliario para negocios en Colombia

El sector urbanístico e inmobiliario colombiano tuvo un 2017 complicado por múltiples factores: el mercado mostró una tendencia a la baja después de largos años de crecimiento sostenido, y esto se sintió especialmente en la vivienda de estratos 4, 5 y 6, así como en otros usos como el de oficinas.

Por su parte, los usos comerciales, institucionales e industriales, mantienen una actividad interesante y con buenas perspectivas.

A raíz de un informe publicado recientemente en la guía mundial de la prestigiosa editorial británica Chambers & Partners, me permito destacar ocho aspectos importantes del régimen jurídico colombiano en materia urbanística e inmobiliaria, aplicables al desarrollo de negocios en este campo.

1. Sobre la compra y venta

Mediante la debida diligencia inmobiliaria, es posible verificar el “historial” de los bienes objeto de una operación específica. Para ello, es importante revisar y analizar las anotaciones inscritas en el “Certificado de Libertad y Tradición” del inmueble. Los autores recomiendan que entre la fecha de expedición de dicho certificado y la debida diligencia no transcurran más de 10 días. Lo anterior, en aras de obtener información actualizada y de tener certeza de que al menos durante los últimos 10 o 20 años, no se evidencien circunstancias que puedan afectar la transacción, o que de haberlas, puedan solucionarse antes de hacer negocio.

También es necesario el estudio de documentos asociados a los actos o negocios cuya inscripción dio lugar a dichas anotaciones, las actuaciones precontractuales, el pago de los impuestos y los usos del suelo del inmueble objeto de análisis.

Además de la verificación de listas tales como “Specially Designated Narcotics Traffickers”, (SDNT), que expide la Oficina de Control de Bienes Extranjeros (OFAC por su sigla en inglés) del Departamento del Tesoro de Estados Unidos, entre otras, con el fin de evaluar el riesgo de que el inmueble esté asociado a delitos como narcotráfico y terrorismo.

Frente a los impuestos aplicables, vale recordar que según la costumbre mercantil vigente en Bogotá, los gastos notariales, con ocasión de operación de compraventa, son asumidos por partes iguales mientras que los impuestos de registro están 100% a cargo del comprador.

En la notaría debe incurrirse en gastos de escrituración y de retención en la fuente correspondientes al 0,54% y al 1% respectivamente sobre el valor de la venta. Además, la inscripción de la escritura pública genera un impuesto que oscila entre el 0,5% y el 1% del valor del contrato de compraventa, así como los derechos de registro equivalentes al 0,5% del valor de la venta, los cuales, como ya se mencionó, los asume el comprador.

2. Sobre la financiación

Los inversionistas cuentan con distintas posibilidades para efectos de constituir garantías con ocasión o como consecuencia de la operación que se lleve a cabo, entre las que se incluyen fideicomisos mercantiles, garantías hipotecarias y mobiliarias. Para identificar que una garantía es válida, resulta importante verificar los requisitos estatutarios o de los manuales internos de quien la otorgue y que los bienes respecto de los cuales se constituirán no cuenten con gravámenes o compromisos previos que limiten su eficacia. Esto último es pertinente pues, por regla general, la prioridad en la garantía sobre un bien se determina por el grado y la fecha de constitución.

Entrando a temas ambientales, vale decir que de acuerdo con la legislación, quien genere daños ambientales debe responder por los mismos, lo anterior sin perjuicio del deber establecido en la ley de informar de la existencia de los mismos, en aquellos casos en los que se tenga conocimiento de una afectación.

Por último, la insolvencia del prestatario tiene como efecto que a partir del inicio de un proceso de reorganización no podrá ser admitida ni continuar el trámite una demanda de ejecución o cualquier otro proceso de cobro. Todos los procesos deberán ser incorporados en trámite de insolvencia para efectos de calificación, graduación y posterior pago.

3. Planificación y zonificación

La competencia en materia de adopción de licencias urbanísticas está en cabeza de las Secretarías de Planeación de los Municipios o Distritos o de los curadores urbanos en los municipios y/o distritos donde se ha delegado esta función. A su vez, el acto principal donde se definen las acciones urbanísticas que se pueden ejercer en el territorio es el Plan de Ordenamiento Territorial, POT.

Es en el POT y en sus normas reglamentarias donde se definen las reglas en materia de usos del suelo permitidos, así como la ocupación, altura, volumetría, estacionamientos, manejo de espacio público, etc.

Estas normas deben ser aplicadas para presentar una solicitud de licencia urbanística en cualquiera de sus modalidades según la necesidad que se tenga respecto del inmueble, sea urbanizar, parcelar, construir o intervenir una edificación y será la autoridad de planeación correspondiente o el curador urbano según el caso, quien verifica el cumplimiento de las normas a través del trámite de la licencia.

Por otro lado, el territorio a través de los POT, puede clasificarlo en diferentes tratamientos, como por ejemplo, desarrollo, consolidación, conservación, mejoramiento integral y renovación urbana, y se deberá verificar

Por ejemplo, sobre este último tratamiento de renovación urbana, existen dos categorías de renovación urbana: renovación por reactivación y por re-desarrollo. Los derechos para desarrollar la primera se obtienen a través del trámite de la licencia de construcción y para la segunda se debe tramitar y obtener un plan parcial de renovación urbana. En torno a este último, el objetivo es lograr un nuevo diseño urbano que logre generar un sistema de reparto de cargas y beneficios entre la entidad territorial y el propietario desarrollador.

Finalmente, cuando se realizan trámites de gestión del suelo como los planes parciales, es posible y en muchos casos necesario, suscribir acuerdos con varias entidades del Estado para, por ejemplo, concretar la factibilidad de los servicios públicos, lograr expropiaciones en favor del proyecto, ejecutar infraestructura vial o equipamientos e implementar los sistemas de reparto de cargas y beneficios, en el marco de la Ley 388 de 1997, los POT de la entidad territorial y sus normas reglamentarias.

4. Vehículos de inversión

Es importante tener en cuenta las características, requisitos de constitución y costos de mantenimiento y contabilidad, entre otros aspectos, para cada tipo de vehículo de inversión establecido en la legislación colombiana. Dentro de los vehículos a los que se hace referencia, se encuentran la sociedad por acciones simplificada (SAS), el contrato de fiducia mercantil, las carteras colectivas inmobiliarias o la titularización inmobiliaria.

5. Arrendamientos comerciales

La vigencia de este tipo de arrendamientos suele ser mayor a dos años, y la obligación de mantener el bien en el estado en que se recibió corresponde al arrendatario, mientras que las reparaciones que provengan de fuerza mayor o caso fortuito quedan en cabeza del arrendador.

Es común que el cumplimiento de las obligaciones del arrendatario se garantice con seguros de arrendamiento, un depósito, un CDT u otro tipo de garantía bancaria. En este contexto, el arrendatario que incumple sus obligaciones puede ser forzado a irse y para ello, el arrendador puede iniciar un proceso de restitución de tenencia. Cuando la causal de la restitución es la mora en el pago, se adelanta un proceso que tarda aproximadamente 18 meses.

6. Construcción

Las dos estructuras más utilizadas para valorar proyectos de construcción en Colombia son: i) Precios unitarios y ii) Costo global fijo. La primera, consiste en definir el precio de cada una de las variables que componen los costos, gastos y beneficios que genera un proyecto para establecer un presupuesto. La segunda, tiene que ver con la fijación de un precio único por la ejecución de la obra.

En cuanto al manejo de riesgos, estos pueden transferirse siempre que ello no implique renuncia al dolo futuro o culpa grave. Algunos ejemplos de asignación son los vicios del suelo, de los materiales y de la construcción, que recaen sobre el constructor.

En el gremio de la construcción es usual emplear figuras como la retención en garantía, el contrato de seguro y la limitación de responsabilidad frente a los daños, a fin de manejar los riesgos. De forma análoga, para garantizar la ejecución de los contratos, se usan mecanismos adicionales como pólizas de cumplimiento, de calidad de la obra, o del bien o servicio, de buen manejo del anticipo y de responsabilidad extracontractual, entre otras. Finalmente, y antes de que un proyecto pueda ser habitado, deben obtenerse los certificados de ocupación.

7. Impuestos

Los inversionistas extranjeros están obligados a la retención en la fuente por el pago que se realiza a una persona sin residencia en el país, o a una sociedad extranjera con domicilio principal en Colombia. Se hace la salvedad de que la tarifa aplicable de retención dependerá de la actividad productora de renta; en los casos en que no haya lugar a la tarifa especial, se aplicará el correspondiente legal al 15% del pago o abono en cuenta que se gire al exterior.

También se reconoce la deducción por depreciación de bienes, con un límite porcentual por año fiscal, que para las construcciones y edificaciones es del 2,22%.

8. Reformas

Después de plantear los aspectos jurídicos más relevantes para el desarrollo de negocios urbanísticos e inmobiliarios en Colombia, bien cabe preguntarse qué tipo de ajustes o reformas serían positivos para a este sector de la economía, a lo que el equipo de PGP Abogados proponen los siguientes a modo de conclusión: la reglamentación de la plusvalía, los elementos sustanciales para los repartos de cargas y beneficios, las definiciones claras de acción y actuación urbanística, los contenidos de los estudios para los planes de ordenamiento territorial, las competencias en materia ambiental cuando ya existe un plan parcial, y en general, aquellos ajustes legales sobre temas que impacten la seguridad jurídica tanto del ordenamiento territorial como de las licencias urbanísticas. El gobierno nacional ya se encuentra trabajando en estos frentes.