Boletín de actualización tributaria: julio de 2019

I. Conceptos de la DIAN
II. Conceptos de la Superintendencia de Sociedades
III. Sentencias del Consejo de Estado

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I. Conceptos de la DIAN

Subcapitalización deudas contraídas indirectamente

Mediante el Concepto No. 8159 del 5 de abril de 2019, la DIAN desarrolla el concepto de crédito indirecto entre entidades vinculadas para efecto de aplicar la regla de subcapitalización de que trata el 118-1 del ET. Recordemos que la Ley 1943 de 2018 (Ley de Financiamiento) ajustó la norma de subcapitalización limitando la deducibilidad a operaciones con vinculados económicos que no excedan la relación 2:1 del patrimonio líquido al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior y señalando que se tendrán en cuenta tanto el endeudamiento directo como el indirecto, este último, conforme a la citada doctrina se presenta en los eventos en que las deudas que generan intereses sean otorgadas de manera directamente por un no vinculado económico, con dinero de un vinculado, como en los eventos de aval u operación back-to-back, por cuanto en dichos casos los recursos son de un vinculado económico.

Adicionalmente señala que el contribuyente que pretenda deducir los intereses, deberá estar en capacidad de demostrarle a la DIAN, mediante certificación de quien actúe como acreedor, que el crédito no corresponde a operaciones de endeudamiento con entidades vinculadas ni siquiera a través de un aval.

Finalmente, aclara que en los casos en que un vinculado económico del deudor actúe como garante del crédito con un tercero no vinculado, no serán aplicables los límites a la deducción de los intereses establecidos en el artículo 118-1 del ET, ya que el crédito se estaría realizando sustancialmente con un tercero no vinculado.

El IVA en contratos de colaboración empresarial está en cabeza del socio gestor y ello determina su tratamiento

Mediante Concepto No. 0577 del 11 de marzo de 2019, la DIAN precisa aspectos relevantes en relación con los contratos de colaboración empresarial determinando entre otros que el artículo 18 de E.T. es aplicable solo para efectos del impuesto sobre la renta y complementarios únicamente. En consecuecia, y para efectos del IVA, no existe un tratamiento especial para los contratos de colaboración empresarial donde se incluyen los de cuentas en participación. Por lo tanto, el IVA está en cabeza del socio o partícipe gestor, al ser el único que lidera o gestiona el negocio frente a terceros.

Pagos al exterior a países con convenio no se sujetan al límite del 15%

La DIAN aclaró mediante Concepto No. 0528 del 7 de marzo de 2019, que los pagos hechos a un beneficiario residente de un Estado con el cual Colombia haya suscrito un Convenio de Doble Imposición deberán ser aceptados en las mismas condiciones y cumpliendo los mismos requisitos legales que tendrían si se hubieran pagado a un residente de Colombia, es decir, que en estos casos no procede el límite del 15% para deducciones de pagos al exterior contenido en el artículo 122 del E.T., atendiendo la cláusula de no discriminación. Finalmente, aclara que la venta de intangibles estará sujeta al pago de IVA únicamente si este se encuentra asociado a la propiedad industrial y el usuario directo o destinatario de los mismos tiene su residencia fiscal, domicilio, establecimiento permanente o la sede de su actividad económica en el territorio nacional.

II. Conceptos de la Superintendencia de Sociedades

Transformar una sucursal de sociedad extranjera en sociedad nacional constituye cambio de titularidad en la inversión extranjera

La Superintendencia de Sociedades mediante Oficio Nº 220-025456 del 28 de marzo de 28 de marzo de 2019 manifiesta que es jurídicamente viable transformar una sucursal de sociedad extranjera en sociedad nacional. Para tal fin señala que no es necesario reformar los estatutos sino simplemente hacer un aporte del patrimonio de la sucursal a una nueva sociedad constituida en el territorio nacional, de la misma forma como se haría para establecimientos de comercio.

Adicionalmente, manifiesta que la DIAN se ha pronunciado respecto de esta operación, manifestando que esta constituye un cambio de titularidad en la inversión extranjera que debe declararse presentando la declaración de renta por cambio del titular de la inversión extranjera acorde con lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto 1242 de 2003. Concluye diciendo que debe haberse cancelado en debida forma el RUT de la sucursal antes de aportar su patrimonio a la sociedad nacional.

III. Sentencias del Consejo de Estado

Sentencia del 10 de abril de 2019

En relación con la territorialidad del ICA por actividades comerciales, el Consejo de Estado ha reiterado mediante sentencia del 10 de abril de 2019, que el municipio facultado para recaudar el impuesto es aquel en el cual se concretan los elementos esenciales de la actividad comercial, es decir, la definición del precio, la forma de pago y la cosa que se vende, independientemente del lugar desde el cual se hagan los pedidos.

Adicionalmente, establece que las ventas a través de “vendedores comerciales vinculados a una sociedad”, no determinan que la actividad comercial se haya desarrollado en una ciudad diferente a donde se cumplen los elementos esenciales, pues estos agentes no tienen autonomía para negociar y su función se limita a informar a cerca de los productos y servicios de una empresa.

No habrá violación al derecho de defensa cuando sea procedente la notificación por aviso en la página web de la DIAN. Carga de la prueba en cabeza del contribuyente y aplicación principio de favorabilidad en materia sancionatoria tributaria

En sentencia del 28 de marzo de 2019. Número Interno 22360, el Consejo de Estado expresó que no habrá violación al derecho de defensa cuando sea procedente la notificación por aviso en la página web de la DIAN, es decir, cuando la autoridad tributaria haya intentado notificar un acto personalmente a la dirección registrada en el RUT y, en dos o más ocasiones, dicha notificación no se haya podido surtir efectivamente por una razón diferente a la de dirección errada del contribuyente.

Por otra parte, el Alto Tribunal consideró que: (i) cuando el contribuyente esté inconforme con alguno de los elementos de un impuesto liquidado por la DIAN, este tiene la carga de la prueba para desvirtuar dicha liquidación, (ii) en lo referente a sanciones tributarias, se aplica el principio de favorabilidad y por lo tanto, si hay una ley posterior que sea menos gravosa para el caso en concreto del contribuyente, esta debe aplicarse.

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